Le repas scolaire le moins cher perd sur le goût : pourquoi une dégustation à l’aveugle avec trente dégustateurs résiste, et pourquoi la saucisse de volaille n’est pas de la saucisse
Horeservi Catering a proposé le prix le plus bas pour trois ans de repas scolaires en liaison froide, 6.792.233,02 euros, et a obtenu pour cela les 50 points, mais elle a perdu le marché de 7,5 millions d’euros au profit de Sodexo sur le critère qualité et goût (47,3 contre 42,72) — et sa demande en extrême urgence, qui attaquait la dégustation à l’aveugle comme taillée sur mesure pour Sodexo, a échoué parce qu’elle ne pouvait désigner aucune clause du cahier des charges, n’a formulé ses objections que dans sa requête et avait elle-même proposé de la saucisse de volaille là où le cahier des charges demandait simplement ‘saucisse’.
Que s'est-il passé ?
Scholengroep Kempen a lancé un appel d’offres général pour la ‘production et la livraison de repas selon le principe de la liaison froide’ à des écoles et des crèches des groupes scolaires 1, 3, 7, 11, 13, 14 et 16 de l’enseignement de la Communauté flamande. Cahier spécial des charges n° 2011/01, valeur estimée 7.509.000 euros HTVA, durée de trois ans, résiliable annuellement et prolongeable d’un an au maximum. L’avis a été publié le 4 février 2011 au Bulletin des Adjudications et le 9 février 2011 au Journal officiel de l’Union européenne. Deux critères d’attribution de 50 points chacun s’appliquaient. Le prix devait être tout compris : coûts d’alimentation, de personnel, de transport et d’investissement, emballages, produits d’entretien, traitement des déchets, articles d’hygiène, linge de cuisine et vêtements, dératisation et désinsectisation, entretien technique, vidange des bacs à graisse, énergies et assurances. Le cahier des charges demandait expressément de ‘tendre vers un prix acceptable au regard du profil social moyen des élèves’. Le second critère, qualité et goût, se décomposait en trois volets : dix points pour la composition et la diversité des menus mensuels déposés, trente points pour une dégustation à l’aveugle et dix points pour une dégustation ad hoc dans une école tirée au hasard de la liste de références, où une délégation de six personnes a goûté le menu du jour entre le 1er avril et le 31 mai 2011 et a évoqué la collaboration avec le responsable. Pour la dégustation à l’aveugle, le cahier des charges fixait le menu : potage tomate, saucisse-chou rouge-pommes de terre nature, cordon bleu-chou-fleur gratiné-pommes de terre rissolées, filet de poisson-purée-brocoli, et macaroni au fromage et au jambon. L’évaluation portait sur la présentation, l’aspect et la consistance (7,5 points), l’odeur (7,5 points) et le goût (15 points). Les offres ont été ouvertes le 29 mars 2011 ; trois firmes ont soumissionné : Horeservi Catering, Scholengroep Brussel Agape et Sodexo Belgium. La dégustation à l’aveugle s’est tenue le 4 mai 2011 dans les salons du ’t Stoktshof à Turnhout, la section hôtellerie-restauration du KTA Molenhof. Le panel est passé d’une vingtaine à trente dégustateurs, notamment parce que sept élèves de septième année de spécialisation traiteur ont été mobilisés pour dresser les tables et servir, et ont ensuite demandé à goûter eux-mêmes ; ils étaient installés à une table distincte et ne faisaient pas partie du comité d’évaluation, la dégustation n’étant pas aveugle pour eux. Chaque dégustateur a reçu un formulaire d’évaluation et classait les trois firmes par volet de 1 (meilleure) à 3. Le rapport de vérification du 25 mai 2011 a sélectionné tous les soumissionnaires et jugé toutes les offres régulières. Sur le prix, Horeservi était la moins chère avec 6.792.233,02 euros et a obtenu 50 points ; Sodexo arrivait à 7.037.999,32 euros et 48,25 points, Agape à 7.253.090,00 euros et 46,82 points. Sur la qualité et le goût, l’image s’est inversée : Sodexo 47,3, Horeservi 42,72 et Agape 38,77. Les trois ont reçu les dix points pour leurs menus mensuels, qui ‘témoignent de créativité et de variété sans perdre de vue la valeur nutritive du repas’. La différence s’est faite à la dégustation à l’aveugle : Sodexo 29,8 sur 30, Horeservi 25,47 et Agape 24,37. Horeservi obtenait la meilleure note en présentation (7,5), avec toutefois la remarque que ‘la présentation d’Horeservi n’était pas conforme à la présentation dans les écoles’ ; sur l’odeur elle obtenait 6,64 contre 7,5 pour Sodexo, et sur le goût — le volet le plus lourd, quinze points — 11,33 contre 15 pour Sodexo. Le 1er juin 2011, Scholengroep Kempen a attribué le marché à Sodexo ; le 29 juin 2011, elle a retiré cette décision et attribué de nouveau à Sodexo, cette fois avec un nouveau délai d’attente de quinze jours conformément à l’article 65/11 de la loi du 24 décembre 1993. Cette seconde décision est l’acte attaqué. Horeservi déclare l’avoir reçue le 30 juin 2011 et a introduit le 13 juillet 2011 une demande de suspension en extrême urgence ; l’audience a eu lieu le 25 juillet 2011. Une affaire antérieure avait entre-temps été rejetée comme sans objet par l’arrêt n° 214.637 du 14 juillet 2011. S’agissant d’un marché public, Horeservi ne devait pas prouver un préjudice grave difficilement réparable (article 65/15, alinéa 1er) mais devait obligatoirement emprunter la voie de l’extrême urgence (alinéa 2) ; le Conseil ne devait donc examiner, prima facie, que l’existence de moyens sérieux. En tant que la demande visait aussi le retrait du 1er juin 2011, le Conseil a constaté d’office qu’Horeservi n’y avait pas d’intérêt. Le premier moyen — violation du principe d’égalité, de l’interdiction de rédiger le cahier des charges sur mesure pour un candidat et de l’article 1er de la loi sur les marchés publics — revenait à soutenir que les deux critères d’attribution avaient été appréciés ‘à la main’ de Sodexo. Il a été écarté point par point. Qui affirme qu’un cahier des charges est taillé sur mesure doit indiquer quelle clause l’est ; Horeservi ne l’a pas fait. L’article de presse dont elle déduisait qu’il y avait eu ‘de facto négociation’ avec Sodexo et que le prix du repas était en réalité de 3 euros contenait une seule phrase — ‘Elles étaient, avec six autres groupes scolaires, associées aux négociations avec SODEXO’ — ce qui ne suffisait pas prima facie, d’autant que le dossier administratif ne comportait aucun indice concret. Son grief central sur le prix, à savoir que son offre était tout compris alors que Sodexo proposait en option le système d’autocontrôle et le responsable qualité et facturerait ces suppléments plus tard, n’a pas tenu : l’offre de Sodexo montrait que les étapes 1, 3 et 4 de la mise en œuvre du système d’autocontrôle — l’analyse de risques avec plan HACCP, le guide d’autocontrôle par cuisine scolaire et le parcours de formation — étaient comprises dans le prix, et que seules les étapes 2, 5 et 6 constituaient des options liées à la désignation d’un responsable qualité. Rien n’indiquant que le groupe scolaire ait levé cette option, c’est à juste titre que ce supplément est resté hors de la comparaison, et Sodexo paraissait bien satisfaire à l’article I.5 du cahier des charges. Le dispositif de dégustation a également résisté. Tous les soumissionnaires avaient été informés qu’un four de remise en température serait mis à disposition de chacun ; lorsqu’il est apparu que la cuisine du ’t Stoktshof n’en comptait que deux, il a été demandé à Sodexo d’en apporter un. Que Sodexo ait ainsi pu travailler avec son propre four — de marque Burlodge — ne démontrait pas en soi un avantage illicite : selon le groupe scolaire, Sodexo n’avait pas travaillé auparavant dans cette cuisine, Horeservi ne prétendait pas avoir été désavantagée par le four mis à sa disposition et ne démontrait aucune différence de fonctionnement défavorable, et un Burlodge n’est qu’un four de remise en température de cette marque. Les affirmations selon lesquelles la dégustation n’aurait pas été réellement aveugle et des enseignants auraient influencé des élèves sont restées sans le moindre commencement de preuve ; les plats étaient numérotés, ce que les fiches d’évaluation paraissent confirmer. Le Conseil a en outre relevé qu’Horeservi se contredisait — elle insistait précisément sur le fait que les élèves préféraient ses repas — et que c’était factuellement inexact : les élèves ont attribué à Horeservi 71 pour la présentation, 79 pour l’odeur et 81 pour le goût, et à Sodexo 79, 79 et 78 ; le 1 étant la meilleure note, cela signifiait meilleure seulement en présentation, à égalité sur l’odeur et moins bonne sur le goût — lequel comptait double. Par ailleurs, qui estime qu’une dégustation n’a pas été aveugle est censé le dire pendant ou immédiatement après, et non pour la première fois dans sa requête. Le Conseil a été le plus incisif au sujet de la saucisse. Le cahier des charges prescrivait ‘saucisse — chou rouge — pommes de terre nature’ sans en préciser le type. Horeservi a proposé de sa propre initiative de la saucisse de volaille et a soutenu ensuite que cela excluait une comparaison objective. Mais à défaut de précision, on peut admettre que ‘saucisse’ signifie ce que l’on entend normalement par là, et Horeservi n’a pas démontré que la saucisse de volaille en relève. Si elle jugeait la description trop vague, elle aurait dû le signaler au préalable ; en s’en abstenant et en proposant de la saucisse de volaille selon sa propre appréciation, elle a pris le risque qu’elle soit comparée à d’autres saucisses. Le premier moyen n’était pas sérieux. Le second reprochait au groupe scolaire d’avoir limité son attribution au constat que Sodexo présentait l’offre ‘économiquement la plus avantageuse’, et donc à un résultat chiffré. Le Conseil a formulé ici un principe à retenir : le second critère d’attribution compte pour cinquante des cent points et est ‘par excellence qualitatif quant au fond’, de sorte qu’une simple attribution de points ne saurait en principe constituer une motivation adéquate. Sauf que tel n’était pas le cas ici. La décision attaquée reprenait l’intégralité de l’évaluation du rapport de vérification — les prix et leur mode de calcul, la motivation des menus mensuels, la description de la méthode de dégustation à l’aveugle avec les notes par plat, ventilées entre élèves d’une part et direction et enseignants d’autre part, et pour la dégustation ad hoc une note par soumissionnaire assortie d’une brève justification de fond — et les fiches de notation avaient été communiquées à Horeservi avant le dépôt de sa requête. Le grief manquait donc en fait. Le second moyen n’était pas sérieux davantage. Le Conseil d’État a rejeté la demande et condamné Horeservi aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Le goût semble la chose la moins justiciable qui soit, et pourtant il pesait ici quinze points sur cent et a décidé de 7,5 millions d’euros. Cela fait de cet arrêt un mode d’emploi pour les marchés où un critère d’apparence subjective emporte la décision : repas scolaires et restauration collective, mais tout autant design, formations ou services de communication. Le message aux pouvoirs adjudicateurs est qu’un tel critère est tenable, à condition d’être construit avec soin — un menu fixé à l’avance, une répartition des points par sous-volet, des plats numérotés, un panel dont on écarte qui ne peut juger à l’aveugle, et un rapport qui ventile les notes et les justifie brièvement. C’est précisément cette construction qui a sauvé Scholengroep Kempen. Le Conseil y ajoute un principe qui dépasse ce dossier : pour un critère par excellence qualitatif, une simple attribution de points ne constitue en principe pas une motivation adéquate. Qui note ‘qualité : 34/50’ et se tait ensuite est en position fragile — ici, le groupe scolaire n’a échappé au grief que parce que l’intégralité du rapport de vérification figurait dans la décision et que les fiches de notation avaient été communiquées. Pour les soumissionnaires, les leçons sont plus rudes. Le prix le plus bas n’est pas une position d’où attaquer une appréciation qualitative : le Conseil ne peut se substituer à l’administration et ne contrôle que la diligence et la solidité des motifs. Attaquer le pouvoir d’appréciation suppose donc non pas un meilleur goût, mais une irrégularité démontrable — et concrète. ‘Le cahier des charges est taillé sur mesure’ sans désigner une seule clause, une phrase de journal comme preuve de négociations, des allégations d’influence sans commencement de preuve : rien de tout cela ne mène quelque part. Le plus tranchant est la règle de temporalité. Le soumissionnaire qui juge une clause obscure ou un dispositif de dégustation inéquitable doit le dire avant ou pendant la procédure. Qui se tait, participe et ne se plaint qu’après l’attribution s’entend répondre qu’il a pris le risque lui-même. Horeservi a choisi de la saucisse de volaille là où le cahier des charges disait ‘saucisse’, n’a demandé aucune précision, et l’a vu se retourner contre elle.
La leçon
Si vous lisez dans un cahier des charges un critère d’attribution reposant sur une dégustation ou une présentation, traitez-en le dispositif comme une clause du cahier des charges : avant la date de dépôt, demandez des précisions sur tout ce qui peut affecter la comparabilité — quel type de produit est précisément attendu, quel matériel sera disponible, comment le panel est composé, comment la notation s’opère. Si vous n’obtenez pas de réponse, consignez votre question par écrit. Si quelque chose se passe mal pendant l’épreuve, faites-en la remarque sur place et faites-la acter ; se plaindre après vous vaudra le reproche d’avoir accepté le risque. Présentez en outre vos plats — ou votre produit — tels que vous les livrez réellement : la remarque selon laquelle la présentation d’Horeservi n’était ‘pas conforme à la présentation dans les écoles’ figure textuellement au rapport. Et soyez économe du reproche de favoritisme : qui affirme qu’un cahier des charges est taillé sur mesure doit désigner la clause, et qui allègue une influence a besoin de plus qu’un article de presse. En tant que pouvoir adjudicateur, ce dossier montre comment rendre une appréciation gustative ou qualitative inattaquable : fixez l’objet de l’évaluation jusqu’au plat, ventilez les points par sous-volet, numérotez les échantillons, tenez hors du comité qui ne peut juger à l’aveugle, veillez à ce que chaque soumissionnaire dispose des mêmes moyens — et lorsque ce n’est pas possible, documentez pourquoi et comment vous l’avez résolu. Reprenez l’évaluation complète dans votre décision d’attribution plutôt que de renvoyer à une note, et communiquez les fiches de notation. Enfin : qui compare un prix tout compris à une offre comportant des options doit écrire dans son rapport quels postes figurent ou non dans le prix comparé. C’est exactement ce qui a ruiné ici le grief relatif au prix.
Posez-vous la question
Avant la date de dépôt, avez-vous demandé des précisions sur chaque clause susceptible d’affecter la comparabilité des offres — et l’avez-vous consigné par écrit ? Lors d’une dégustation ou d’un essai, livrez-vous et présentez-vous exactement ce que vous fourniriez en pratique, ou en faites-vous une version de démonstration ? Avez-vous signalé sur place, et fait acter, vos objections sur le déroulement d’une épreuve, plutôt que de les réserver à votre requête ? Si vous soutenez que le cahier des charges a été écrit sur mesure pour un concurrent, pouvez-vous désigner la clause concrète ? Réalisez-vous que le Conseil d’État ne peut réviser votre note qualitative et ne contrôle que la diligence et la solidité des motifs ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : motivez-vous un critère d’attribution par excellence qualitatif autrement que par un nombre de points, et reprenez-vous effectivement cette motivation dans la décision d’attribution que vous notifiez ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →