Six cotes, aucune explication : la SNCB perd l’attribution de ses automates de vente sur une annexe dépourvue de la motivation promise
La SNCB a attribué le lot 1 de son marché d’automates de vente à Höft & Wessel, de loin le prix le plus bas avec 2.320.620 euros ; Thales n’a obtenu gain de cause ni sur le mode de calcul du prix ni sur l’échelle de cotation utilisée, mais bien sur le point que la décision se bornait à mentionner des pourcentages et renvoyait à une ‘motivation détaillée’ figurant dans une annexe qui n’en contenait aucune — ce qui a conduit le Conseil d’État à suspendre l’attribution en extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
Le 12 février 2010, la SNCB a publié au Bulletin des adjudications, et le lendemain au supplément au Journal officiel de l’Union européenne, un avis relatif à la passation, par procédure négociée, d’un marché public pour l’achat, l’exploitation et la maintenance d’automates de vente ; un nouvel avis a suivi le 2 septembre 2010. Dix firmes ont introduit leur candidature le 21 septembre 2010 et toutes ont été retenues. Sept offres ont été déposées le 14 décembre 2010. Le 1er mars 2011, la partie adverse a adressé aux soumissionnaires une version adaptée du cahier spécial des charges, à laquelle les sept ont répondu par une offre adaptée le 31 mars. Le 14 avril 2011, elle leur a posé des questions et transmis un tableau de prix en vue de leur meilleure offre ; ce même courrier indiquait expressément que la première commande à passer en exécution de l’accord-cadre serait de 134 automates, en vue de remplacer le parc existant. Les sept ont répondu le 19 avril. Le 27 avril 2011, la partie adverse a attribué le lot 1 à Höft & Wessel et a notifié cette décision aux soumissionnaires évincés le 11 mai. Thales a demandé la suspension en extrême urgence le 26 mai. La partie adverse a retiré sa décision le 31 mai et a notifié ce retrait aux sept soumissionnaires le 1er juin ; le retrait n’étant pas définitif, l’arrêt n° 213.814 du 9 juin 2011 a remis l’examen du recours sine die. Le 12 juillet 2011, la partie adverse a de nouveau attribué le lot 1 à Höft & Wessel — l’acte attaqué, notifié à Thales le 13 juillet. Thales a introduit une nouvelle requête le 28 juillet 2011. En tant que le recours visait la décision implicite d’écarter son offre, il était irrecevable : il n’appartient pas au Conseil d’État de substituer son appréciation à celle de la partie adverse quant au choix de l’attributaire. Le moyen de Thales comportait quatre volets. D’abord, la partie adverse aurait appliqué le critère prix (40 %) au moyen de sous-critères ne figurant ni au cahier des charges ni à l’avis de marché. La décision énumérait effectivement les éléments à partir desquels le prix total avait été calculé — prix des automates livraison comprise, espace pour module billets, setup et distribution du ticket JUMP, chaque fois pour 134 pièces ; middleware et système de vente, gestion de projet, formation SNCB, documentation en NL/FR/EN, étude JAVAPOS et coût supplémentaire pour l’achat de 134 distributeurs, chaque fois en coût unique ; assistance technique au niveau central estimée à vingt jours. D’où la comparaison : Höft & Wessel 2.320.620,00 euros (40,00 sur 40), Thales 2.592.564,00 euros (35,80), Parkeon 3.346.583,00 euros (27,74), S&B 4.222.040,00 euros (21,99), ATOS 4.450.527,13 euros (20,86) et Prodata 5.673.537,00 euros (16,36). Le Conseil n’a pas suivi Thales : il ne s’agit pas d’éléments au regard desquels les offres ont été évaluées, mais d’éléments ayant permis de calculer le prix des offres en vue de leur comparaison. Et à supposer que Thales ait ignoré que ces éléments seraient pris en compte, elle ne soutenait pas que la préparation de son offre eût pu être différente si elle les avait connus. Ensuite, la classification utilisée pour le critère ‘conformité applicative : technique et fonctionnelle’ (50 %) — aspects externes, aspects internes, connexion centrale, fonctionnement du projet, avec leurs subdivisions telles qu’utilisation, facteurs environnementaux, forme et indications, protection externe, moyens de paiement, accessibilité PMR, alimentation, software, sécurité, maintenance, monitoring et mises à jour — aurait également constitué des sous-critères cachés. Le Conseil l’a écarté aussi : le cahier des charges définissait ce critère comme le degré de ‘couverture’ des fonctions décrites dans les annexes et la faculté d’assimilation du système aux standards présents et futurs, et les classifications employées n’étaient qu’une présentation différente de ces mêmes exigences techniques, inchangées et connues de Thales. Enfin, l’échelle de cotation (50 % qualité exceptionnelle, 45 excellente, 40 très bonne, 35 bonne, 30 plus que suffisante, 25 suffisante, 20 insuffisante, et ainsi de suite jusqu’à 0). Cette échelle, a jugé le Conseil, n’est pas une nouvelle pondération du critère mais une méthode de cotation appliquée après appréciation de la qualité, dans le respect de la pondération annoncée au cahier des charges ; sa connaissance lors de la préparation des offres n’aurait pu influencer celles-ci. Sur le quatrième point, Thales a obtenu gain de cause, et cela a suffi. La partie adverse a accordé 45 % pour le second critère à ATOS et Parkeon et 40 % à Höft & Wessel, S&B et Thales, avec 35 % pour Prodata, a ajouté que tous les fournisseurs offrent pratiquement les mêmes garanties et fonctionnalités, et a renvoyé pour la motivation détaillée à l’annexe 1, faisant expressément partie intégrante de la décision. Or cette annexe ne comportait pas de motivation détaillée par soumissionnaire : elle n’expliquait pas l’appréciation portée sur chaque offre au regard de l’ensemble des exigences techniques, mais exposait seulement, pour certaines offres, les qualités observées sur certaines exigences, sans situer les autres offres par rapport à ces mêmes exigences. Une telle motivation ne permet pas de comprendre l’évaluation ni la cotation. Sur ce point, le moyen était sérieux. Quant à la balance des intérêts, la partie adverse ne soutenait pas que les conséquences négatives d’une suspension excéderaient ses avantages. Le Conseil a suspendu la décision d’attribution du 12 juillet 2011, rejeté la demande pour le surplus, fait notifier l’arrêt par télécopieur et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt de 2011 met côte à côte trois griefs que les recours en matière de marchés publics formulent souvent d’un seul souffle, et montre qu’ils ne connaissent pas le même sort. Les composantes arithmétiques dont se compose un prix total ne sont pas des sous-critères : elles n’apprécient rien, elles additionnent. La classification thématique dans laquelle un pouvoir adjudicateur ordonne son appréciation d’un critère de qualité n’est pas davantage un sous-critère, tant que les exigences sous-jacentes proviennent inchangées du cahier des charges. Et une échelle de cotation appliquée après l’appréciation de la qualité ne repondère pas le critère et ne devait donc pas être connue à l’avance. À chacun de ces trois volets, le Conseil ajoute un test décisif en pratique : la connaissance de cet élément aurait-elle pu modifier l’offre ? Thales ne le soutenait même pas, et a succombé sur ce point. Ce qui a cédé est plus banal, et donc plus instructif. La partie adverse avait annoncé son travail — ‘à l’annexe 1, le score de chaque firme a été motivé plus en détail ; cette annexe fait partie intégrante de la présente décision motivée’ — et l’annexe n’a pas tenu la promesse. Elle nommait, pour certaines offres, les qualités observées sur certaines exigences, sans y situer les autres. Impossible dès lors de comprendre pourquoi l’une recevait 45 et l’autre 40 %, alors que le rapport soulignait lui-même l’équivalence pratique des fournisseurs. C’est précisément lorsque les cotes sont proches que la motivation doit porter l’écart. L’arrêt rappelle enfin qu’un retrait ne sauve pas nécessairement une procédure : la partie adverse a retiré sa décision du 27 avril et a repris la même le 12 juillet, avec les mêmes défauts de motivation — et a abouti au même résultat.
La leçon
Pouvoir adjudicateur, relisez l’annexe que vous joignez à votre décision motivée comme si vous étiez le soumissionnaire évincé. Permet-elle de comprendre pourquoi vous avez accordé 45 % à l’un et 40 % à l’autre ? Appréciez chaque offre au regard du même ensemble d’exigences, et non les seuls points forts de quelques-unes. Renvoyer à une motivation détaillée inexistante est plus dommageable que motiver brièvement d’emblée : vous créez l’attente que le Conseil vérifiera. Notez aussi que vous n’êtes pas tenu d’annoncer à l’avance votre échelle de cotation ni l’ordonnancement de votre appréciation, pourvu que vous respectiez la pondération annoncée au cahier des charges et ne modifiiez pas les exigences techniques sous-jacentes — mais cette liberté ne vous dispense pas d’expliquer ensuite comment vous êtes parvenu à chaque cote. Soumissionnaire, la leçon est plus tranchante. Il ne suffit pas d’affirmer que vous ignoriez un élément ; expliquez ce que vous auriez fait différemment si vous l’aviez connu. C’est exactement là que Thales a buté sur trois de ses quatre griefs. Et visez la motivation des cotes chaque fois que la décision elle-même affirme l’équivalence pratique des offres : l’écart de points constitue alors, par définition, tout le litige, et doit être expliqué.
Posez-vous la question
L’annexe de votre décision d’attribution contient-elle réellement la motivation détaillée que vous y annoncez, ou se borne-t-elle à énumérer les points forts de certaines offres ? Situez-vous chaque offre au regard de l’ensemble des exigences techniques, de sorte que l’écart entre deux cotes soit compréhensible ? Avez-vous vérifié que les éléments servant à additionner les prix sont bien des postes de calcul et non des critères d’appréciation déguisés ? Pouvez-vous, comme soumissionnaire, indiquer concrètement ce que vous auriez écrit différemment si vous aviez connu l’élément contesté — ou vous en tenez-vous au constat que vous l’ignoriez ? Et réalisez-vous qu’un pouvoir adjudicateur qui retire puis reprend son attribution doit aussi corriger les vices de la première décision ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →