Le seuil de 15 % n’est pas une échappatoire : Laarne a demandé une justification de prix, ignoré l’avis de son propre auteur de projet et voit annuler l’attribution de la rénovation de l’école de Kalken
La commune de Laarne a fait demander par son auteur de projet une justification de prix pour une véranda en menuiserie d’acier cotée 42 % sous la moyenne, a reçu une réponse que cet auteur de projet a expressément jugée insuffisante, et a néanmoins attribué le marché au plus bas soumissionnaire en considérant qu’un prix ne peut être anormal « que » si le montant total se situe 15 % sous la moyenne — une lecture erronée de l’examen des prix qui a conduit le Conseil d’État à annuler tant l’attribution que la décision de refus qui l’accompagnait.
Que s'est-il passé ?
La commune de Laarne a lancé une adjudication publique pour la rénovation de la maison d’école de Kalken, phase 3 : annexe, parachèvements intérieurs et techniques. Cinq offres ont été ouvertes le 26 mai 2010. Par courrier du 17 juin 2010, l’architecte conseil a signalé que la vérification de l’offre la plus basse, celle de B&R Bouw en Renovatie, révélait un prix anormalement bas pour l’article 07.01.32, la véranda en menuiserie d’acier : 13.850,00 euros, soit 42 % sous la moyenne des offres intermédiaires (24.069,25 euros) et 52 % sous l’estimation. Il proposait de demander une justification de prix. Pour la deuxième offre la plus basse, celle de Bouwbedrijf VMG – De Cock, il relevait le poste peinture à 11.723,08 euros, 40 % sous la moyenne, et y proposait également une justification. La commune a demandé la justification le 23 juin 2010 — à B&R seulement. La réponse du 6 juillet 2010 fut brève : au moment de l’offre, aucun prix du fournisseur n’était disponible, celui-ci n’ayant pu établir d’offre faute de temps ; le prix avait été établi « sur la base de nos années d’expérience à raison de + 500 €/m² » ; même si ce poste se révélait déficitaire, l’entreprise supporterait la perte ; et la moyenne ne constituait selon lui pas une véritable référence puisqu’il n’y avait « que 3 soumissionnaires ». Il concluait en renvoyant à une collaboration antérieure avec la commune, la transformation et l’extension de la bibliothèque. Dans son rapport d’attribution du 20 juillet 2010, l’architecte a démonté cette réponse point par point. Les explications ne permettaient pas de vérifier, sur la base de données objectives, si le prix était justifié. L’engagement d’exécuter conformément au cahier des charges, fût-ce à perte, n’est pas une justification répondant aux conditions légales. Le renvoi au nombre de soumissionnaires non plus — et il reposait sur une erreur, puisque cinq soumissionnaires avaient en réalité participé. Une justification de prix doit porter sur le prix propre et démontrer, par des données objectives sur les salaires, les matériaux et les frais généraux, qu’il est conforme au marché. Même le seul chiffre avancé ne tenait pas : à la vérification, aucun prix d’environ 500,00 euros par mètre carré n’avait été donné, mais un prix unitaire de 442,00 euros par mètre carré. L’architecte a placé la décision chez l’autorité. Si elle acceptait la justification, B&R était le plus bas soumissionnaire régulier, pour 250.526,32 euros hors TVA, soit 303.136,85 euros TVA 21 % comprise. Dans le cas contraire, VMG – De Cock était le plus bas soumissionnaire régulier avec 257.564,20 euros hors TVA. Le 29 juillet 2010, le collège a attribué à B&R. Sa motivation constatait que les offres de Detrac et KWR n’étaient pas conformes, que l’offre de B&R se situait 10,5 % sous la moyenne, et que « conformément à l’arrêté royal du 8 janvier 1996 (article 110, § 4, alinéa 1er), il n’est question du caractère éventuellement anormal d’une offre que si son montant se situe au moins 15 % sous le montant moyen des offres déposées » — pour ensuite, « compte tenu de ce qui précède », attribuer à B&R au montant vérifié de 250.343,54 euros hors TVA. De la justification de prix elle-même, pas un mot. VMG – De Cock en a été informée le 2 août 2010, a demandé le rapport le 5 août, a reçu la décision le 17 août et le rapport seulement le 30 août 2010. Le recours a suivi le 13 octobre 2010. Dans son dernier mémoire, la commune a soulevé une exception de défaut d’intérêt : le contrat avec B&R était déjà conclu ; l’offre de la requérante serait irrégulière faute de la preuve d’expertise exigée pour la menuiserie métallique et en raison de son propre prix anormalement bas pour les travaux de peinture ; et le recours contre la décision de refus serait de toute façon irrecevable. Le Conseil d’État a rejeté l’exception sur trois points. D’abord, le fait que le but naturel du recours — obtenir le marché — soit devenu inatteignable n’éteint pas nécessairement l’intérêt direct. Le recours tend à l’annulation d’une décision d’attribution, acte administratif détachable par lequel la requérante a été écartée, et de cet écartement elle tire un intérêt moral qualifié que l’annulation continue de servir malgré l’exécution du marché. Ensuite, une partie adverse ne peut en principe invoquer pour la première fois devant le Conseil l’irrégularité de l’offre de la requérante lorsque la décision attaquée ne l’a pas relevée — or ni le rapport ni la décision n’en disaient rien. Que l’architecte ait suggéré dans un courrier de demander aussi une justification à VMG – De Cock n’y change rien, puisque rien au dossier administratif ne montre que cela ait été fait, ni a fortiori apprécié. Enfin, sur la décision de refus : le Conseil n’admet pas que son annulation crée automatiquement l’obligation d’accorder ce qui avait été refusé ; ce que l’autorité doit faire ensuite dépend du motif d’annulation. Au fond, le deuxième moyen — la violation de l’obligation de motivation matérielle — a été décisif. Le Conseil a lu la décision telle qu’elle était rédigée : en considérant qu’un prix ne peut être anormal « que » dans le cas de l’article 110, § 4, la commune rejetait implicitement mais certainement la position de son propre auteur de projet selon laquelle l’offre de B&R devait être écartée faute de justification acceptable pour le poste 07.01.32. Cette conception est erronée. L’article 110, § 4, vise le prix total et impose un examen, mais il n’est pas le seul cas pouvant conduire à une déclaration d’irrégularité pour prix anormaux. L’examen facultatif des prix prévu à l’article 110, §§ 2 et 3 — qui porte tant sur les prix unitaires que sur les prix totaux — peut y conduire tout autant. Or un tel examen facultatif avait bien été mené ici, justification comprise, de sorte que la commune devait prendre position sur le fond avant d’attribuer. L’argument selon lequel un soumissionnaire irrégulier ne peut réclamer que les motifs de sa propre éviction a échoué : la requérante n’invoquait aucun vice de notification. Le moyen était fondé. Le Conseil a annulé tant la décision d’attribution du 29 juillet 2010 que la décision de refus, et a condamné la commune aux dépens, fixés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Le seuil de 15 % de l’ancien article 110, § 4, était un déclencheur, non une frontière. Il obligeait le pouvoir adjudicateur à examiner les prix dès que le total descendait suffisamment sous la moyenne — mais il ne disait rien de ce qui était permis en dehors de ce cas. Laarne a lu le seuil comme une marge de sécurité : 10,5 % sous la moyenne, donc par définition pas de prix anormal, donc attribution. C’est l’erreur que l’arrêt met au jour, et elle est aussi actuelle aujourd’hui qu’en 2011. L’architecture de l’examen des prix a depuis été redessinée — l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 régit désormais l’examen des prix et coûts anormaux — mais l’essentiel n’a pas changé : l’examen porte aussi sur les prix unitaires, et qui demande une justification doit l’apprécier. Ce second point est la véritable charnière. Dès lors que la commune avait posé la question, elle avait sur la table une réponse appelant un jugement. Son propre auteur de projet avait préparé ce jugement et placé la décision expressément chez l’autorité : acceptez la justification et B&R est le plus bas soumissionnaire régulier ; refusez-la et c’est VMG – De Cock. Deux voies, une décision — et la commune ne l’a pas prise, écartant la question au moyen d’une règle qui ne la concernait pas. Un pouvoir adjudicateur peut s’écarter de l’avis de son auteur de projet ; encore doit-il dire pourquoi. L’arrêt rappelle aussi utilement ce que doit contenir une justification de prix. Celle de B&R se composait d’un chiffre d’expérience, d’une promesse de travailler à perte si nécessaire et d’un renvoi à un projet antérieur. Aucun des trois ne dit quoi que ce soit de la composition du prix. Pire, le chiffre d’expérience ne correspondait pas à l’offre elle-même — 442 euros le mètre carré contre les 500 annoncés. Une justification rédigée de la sorte n’offre pas un argument au pouvoir adjudicateur mais un risque. Enfin, deux leçons procédurales qui gardent leur valeur au-delà de l’examen des prix. Un soumissionnaire ne perd pas son intérêt parce que le marché a entre-temps été attribué et exécuté : la décision d’attribution est un acte détachable, et l’écartement procure un intérêt moral qualifié que l’annulation continue de servir. Et un pouvoir adjudicateur qui a jugé régulière l’offre de la requérante dans sa propre décision ne peut ensuite l’attaquer devant le Conseil pour faire échouer le recours.
La leçon
Pouvoir adjudicateur : le seuil qui rend l’examen des prix obligatoire n’est pas un blanc-seing pour tout ce qui se situe en dessous. Un prix unitaire très décalé peut rendre une offre irrégulière même si le montant total reste confortablement dans la marge. Une fois la justification demandée, vous devez l’apprécier et faire figurer cette appréciation dans votre décision — dans ce dossier, un seul paragraphe disant pourquoi l’explication de l’entrepreneur convainquait aurait suffi. Si vous vous écartez de l’avis de votre auteur de projet, dites-le expressément ; renvoyer à un rapport qui conseille l’inverse ne porte pas la décision. Et traitez les soumissionnaires de la même manière : s’il y avait lieu de demander une justification au deuxième plus bas soumissionnaire, faites-le et documentez-le. Soumissionnaire sollicité pour une justification de prix : répondez avec des chiffres sur votre propre prix — salaires, matériaux, frais généraux, offres de fournisseurs. Une promesse de travailler à perte, un renvoi à des années d’expérience ou à un projet antérieur pour le même maître d’ouvrage ne comptent pas — et un chiffre d’expérience qui ne correspond pas à votre propre prix unitaire se retournera contre vous. Si vous êtes le soumissionnaire écarté, ne vous laissez pas dissuader par l’annonce que le contrat est déjà signé : votre intérêt subsiste. Demandez le rapport d’attribution dès réception de la décision et comparez ce que l’auteur de projet a conseillé avec ce que l’autorité a décidé — l’écart entre les deux constitue souvent le moyen.
Posez-vous la question
Limitez-vous votre examen des prix au seuil qui le rend obligatoire, ou regardez-vous aussi les prix unitaires qui détonnent ? Avez-vous réellement apprécié chaque justification demandée, et cette appréciation figure-t-elle dans votre décision d’attribution ? Si vous vous écartez de l’avis de votre auteur de projet, l’avez-vous motivé expressément plutôt que de renvoyer à son rapport ? Avez-vous posé des questions comparables à tous les soumissionnaires concernés et consigné les réponses ? Et comme soumissionnaire : votre justification repose-t-elle sur des chiffres objectifs relatifs à votre propre structure de coûts, ou sur l’expérience, la bonne volonté et le renvoi à un projet antérieur ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →