Envoi recommandé seul ? Alors le délai de quinze jours ne prend pas cours — et une délégation ‘sous 200.000 euros’ vise le montant estimé, non le prix d’attribution
L’association intercommunale hospitalière du sud Hainaut et du sud Namurois avait estimé à 210.000 euros HTVA le marché de services portant sur la désignation d’un auteur de projet pour quinze résidences services à Couvin et avait dûment publié au niveau européen, mais elle a notifié la décision d’attribution par simple recommandé et l’a fait adopter par son comité de gestion sur la base d’une délégation visant les marchés inférieurs à 200.000 euros ; le Conseil d’État suspend en extrême urgence l’attribution à l’Atelier Quataert, parce qu’à défaut de la notification électronique prescrite le délai de quinze jours n’a jamais pris cours, et parce que le comité de gestion, confondant le montant estimé avec le prix d’attribution, a manifestement excédé les pouvoirs qui lui étaient délégués.
Que s'est-il passé ?
L’association intercommunale hospitalière du sud Hainaut et du sud Namurois a lancé, par appel d’offres général, un marché de services ayant pour objet la désignation d’un auteur de projet pour quinze résidences services à Couvin, sous le cahier spécial des charges CSF 2011-08. Le marché était estimé à 210.000 euros HTVA — dix pour cent d’honoraires sur des travaux évalués à 2.100.000 euros — et a fait l’objet d’un avis publié le 30 juin 2011 au Journal officiel de l’Union européenne. Cinq bureaux ont remis offre. Le rapport d’analyse du 29 août 2011 classait l’Atelier d’architectes Quataert premier avec 78,39 points, l’Atelier de Tromcourt deuxième avec 67,11, Pissart Architecture troisième avec 62,50, Arcadus quatrième avec 58,69 et Arcadis cinquième avec 50,85. Fait notable, Tromcourt, à 114.114 euros, était nettement moins cher que Quataert mais obtenait un score global inférieur. Le 7 octobre 2011, le comité de gestion de l’association a attribué le marché à Quataert, en se référant intégralement à ce rapport. La décision s’appuyait expressément sur une délégation du conseil d’administration du 27 décembre 2010 habilitant le comité de gestion pour les marchés ‘inférieurs à 200.000 euros’. Tromcourt en a été informée par lettre recommandée du 28 octobre 2011, précisant qu’elle disposait de quinze jours à compter du lendemain de l’envoi pour introduire un recours en suspension, soit en référé devant le juge judiciaire, soit devant le Conseil d’État en extrême urgence. Tromcourt a introduit sa demande le 14 novembre 2011 ; l’affaire a été appelée le 29 novembre à 10h30. L’association a aussitôt soulevé la tardiveté. Son raisonnement : le marché est inférieur aux seuils européens — voyez le prix de l’attributaire et celui de la requérante — de sorte que les articles 65/3 à 65/29 de la loi du 24 décembre 1993 ne s’appliquent pas intégralement et que la double notification de l’article 65/8, § 1er, alinéa 3, n’était pas obligatoire. Le délai courait donc du 29 octobre au 12 novembre ; la demande du 14 novembre arrivait deux jours trop tard. Le Conseil démonte ce raisonnement en quelques phrases. L’article 65/3 rattache l’applicabilité du titre 2 du livre IIbis à l’évaluation du marché au moment où les mesures de publication doivent être effectuées, et non au montant auquel il est effectivement attribué. Pour les marchés de services, le seuil de publicité européenne s’élevait, en vertu de l’article 53 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, à 193.000 euros HTVA. Tant le rapport d’examen du 29 août 2011 que le procès-verbal du comité de gestion du 7 octobre 2011 mentionnent une estimation de 210.000 euros HTVA, et l’avis du 30 juin 2011 au Journal officiel atteste que l’association s’estimait alors bien tenue à la publicité européenne. Le titre 2 était donc applicable, et avec lui l’obligation de communiquer la décision motivée par télécopieur, courrier électronique ou tout autre moyen électronique et, le même jour, par lettre recommandée. L’association reconnaît n’avoir envoyé que le recommandé. Dès lors, le délai de quinze jours n’a jamais pris cours et la demande du 14 novembre n’est pas tardive. Au fond, le premier moyen porte sur la compétence de l’auteur de l’acte. Tromcourt soutenait que l’association ne pouvait se contenter de notifier un rapport d’analyse — acte préparatoire d’auteur inconnu — au lieu d’une décision motivée d’attribution. Sur ce point, le Conseil ne la suit pas : de la seule circonstance que l’association ait notifié ce rapport, il ne peut être déduit que la décision a été adoptée par un auteur incompétent ; elle a bien été prise le 7 octobre 2011 par le comité de gestion. Mais vient ensuite l’essentiel. Le 27 décembre 2010, le conseil d’administration avait délégué au comité de gestion le pouvoir d’adopter les décisions d’attribution des marchés ‘dont le montant estimé est inférieur à 200.000 euros HTVA’. Le montant estimé d’un marché ne saurait se confondre avec celui auquel il est attribué, sauf à purger la décision de délégation de son sens. Le 7 octobre, le comité de gestion a lui-même constaté deux choses : que le marché avait été estimé à 210.000 euros HTVA, et que l’offre régulière présentée comme la plus avantageuse s’élevait à 149.959,27 euros HTVA. En attribuant néanmoins sur la base de cette délégation, au motif que le marché serait ‘inférieur à 200.000 euros’, le comité de gestion a manifestement méconnu l’étendue des pouvoirs qui lui avaient été délégués. Dans cette mesure, le moyen est sérieux. Reste la balance des intérêts. L’association faisait valoir qu’une suspension lui coûterait le projet : le 23 décembre 2010, le Gouvernement wallon avait préréservé une enveloppe de 618.000 euros de financement alternatif pour quinze résidences services à Couvin, à la condition qu’un dossier d’avant-projet complet et conforme soit introduit avant le 23 décembre 2011 ; sans subside, l’intercommunale ne pouvait porter seule le projet, et la requérante n’aurait alors pas davantage accès à la commande. Le Conseil juge l’argument trop maigre. L’association se borne à confronter le risque à l’échéance, sans faire état du moindre élément attestant qu’une attribution différée ferait nécessairement obstacle à l’introduction du dossier dans le délai imparti. Prima facie, il n’apparaît pas que ce dossier doive contenir une décision d’attribution d’une première phase de services ou de travaux, et l’association ne démontre pas davantage en quoi l’exécution du marché serait nécessaire à sa constitution. Et à supposer — ce que l’association ne soutient pas — que seul l’auteur de projet désigné puisse fournir un dossier technique suffisamment détaillé, l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement wallon du 15 mai 2008 permet au pouvoir subsidiant d’accorder des délais complémentaires pour compléter ou préciser ce dossier technique. Un dossier qui s’avérerait incomplet à l’échéance ne prive donc pas le demandeur de toute chance d’obtenir le subside. Les conséquences négatives d’une suspension ne l’emportent dès lors pas sur ses avantages. Le Conseil suspend la décision du 7 octobre 2011, ordonne l’exécution immédiate de l’arrêt, le fait notifier par télécopieur conformément à l’article 3, § 1er, alinéa 2, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991, et réserve les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Deux erreurs de même nature coûtent à cette intercommunale son attribution, et toutes deux tiennent au même point : le montant estimé d’un marché n’est pas synonyme du prix auquel il est attribué. La première erreur est procédurale et c’est la plus tranchante en pratique. L’association raisonnait a posteriori, à partir des prix reçus, qu’elle se situait sous le seuil européen et n’avait donc pas à notifier deux fois. Mais le régime se fixe au moment de la publication, sur la base de l’estimation — ici 210.000 euros face à un seuil de 193.000. L’association l’avait d’ailleurs compris ainsi, puisqu’elle a publié au Journal officiel de l’Union européenne. Un pouvoir adjudicateur ne peut changer d’avis à mi-parcours. La conséquence est en outre asymétriquement défavorable à l’autorité : omettre la notification électronique, c’est empêcher le délai de quinze jours de courir. Il n’existe alors aucun moment où l’attribution devient définitivement à l’abri d’une suspension — ni après quinze jours, ni après deux mois. Dans son courrier du 28 octobre, l’association avait pourtant soigneusement exposé quel délai et quel juge s’appliquaient ; cette explication ne liait pas le Conseil et ne l’a pas davantage protégée. La seconde erreur est institutionnelle. Une délégation visant les marchés ‘dont le montant estimé est inférieur à 200.000 euros’ fixe un seuil sur l’estimation, non sur le résultat de la mise en concurrence. Lue autrement, la compétence de l’organe délégant dépendrait des prix que le marché offre par hasard, et un organe ne saurait qu’après l’ouverture des offres s’il avait le pouvoir de décider. C’est exactement ce que vise le Conseil en disant qu’une autre lecture purgerait la décision de délégation de son sens. Le détail douloureux est que le comité de gestion mentionne, dans une seule et même décision, l’estimation de 210.000 euros et le prix d’attribution de 149.959,27 euros : l’incompétence ressort de l’acte lui-même. La balance des intérêts, enfin, montre la sévérité du Conseil face à l’argument classique du subside. Que de l’argent soit en jeu et qu’une échéance approche ne suffit pas. Celui qui soutient qu’une suspension lui coûte un subside doit fermer la chaîne : pourquoi le dossier ne peut-il être introduit sans l’auteur de projet désigné, pourquoi l’exécution du marché est-elle nécessaire à l’avant-projet, et pourquoi aucun délai supplémentaire ne serait-il envisageable ? Ici, le Conseil est même allé chercher lui-même cette dernière possibilité dans l’arrêté de subventionnement. Un pouvoir adjudicateur qui ne documente pas son urgence perd la balance des intérêts — et avec 618.000 euros dans l’argumentation, c’est une manière coûteuse de l’apprendre.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire évincé et que vous n’avez reçu la décision d’attribution que par recommandé, vérifiez d’abord si le marché, sur la base de son estimation, dépassait le seuil de publicité européenne — et s’il a effectivement fait l’objet d’une publication européenne. Dans l’affirmative, la notification devait aussi être électronique, et sans ce second envoi votre délai de quinze jours ne court pas. Si vous pensez être déjà hors délai, ne renoncez pas d’emblée : une notification défectueuse peut maintenir votre délai ouvert. Ne vous fiez pas aveuglément au délai ni au juge indiqués par l’autorité dans son courrier ; ces mentions ne lient pas le juge. Demandez par ailleurs toujours la décision motivée elle-même et non le seul rapport d’analyse — et vérifiez qui l’a prise et sur la base de quelle délégation. Un seuil de compétence dans une décision de délégation est un moyen puissant, car le dépassement ressort souvent de l’acte attaqué lui-même. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, fixez votre régime au moment de la publication, sur la base de votre estimation, et tenez-vous-y jusqu’au bout, même si les prix reçus sont plus bas. Envoyez toujours la décision motivée par les deux canaux et le même jour ; la double notification vous protège d’abord vous-même, puisqu’elle fait courir le délai et rend votre attribution insusceptible de suspension une fois celui-ci expiré. Lisez vos décisions de délégation littéralement : si elles disent ‘montant estimé’, c’est l’estimation qui gouverne, non le prix d’attribution ; en cas de doute, laissez décider l’organe compétent ou sollicitez une ratification expresse. Et si vous construisez votre défense sur une échéance de subside, documentez toute la chaîne : pourquoi l’échéance est intenable sans cette attribution, pourquoi l’exécution est déjà nécessaire au dossier, et pourquoi aucun report n’est possible. Sinon, il ne reste qu’un risque posé à côté d’une date, et cela ne pèse pas face à un moyen sérieux.
Posez-vous la question
Savez-vous si votre marché relevait du régime de publicité européenne sur la base de son montant estimé — et non du prix attribué ? Avez-vous envoyé la décision motivée d’attribution à la fois par voie électronique et par recommandé, le même jour, et réalisez-vous que sans ce double envoi le délai de quinze jours ne prend pas cours ? En tant que soumissionnaire : avez-vous reçu la décision motivée elle-même, ou seulement le rapport d’analyse — et savez-vous quel organe a pris la décision ? Votre décision de délégation dit-elle ‘montant estimé’ ou ‘montant du marché’, et agissez-vous en conséquence ? L’organe compétent peut-il savoir, avant l’ouverture des offres, s’il est compétent ? Et si vous invoquez une échéance de subside : pouvez-vous démontrer qu’aucun report n’est possible et que le dossier ne peut être introduit sans le marché attribué ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →