Construction de stands de la VRT suspendue : qui attribue sur une simulation de prix doit pouvoir l’expliquer
La VRT a attribué l’accord-cadre ‘Media 1217 – Construction de stands’ à la sprl Trimex, mais parce que le critère d’attribution déterminant ‘tarifs et remise de volume’ reposait sur une simulation de prix non explicitée qui empêchait la soumissionnaire évincée Total Concept Expo de comprendre ne fût-ce que sa propre cote, le Conseil d’État a suspendu cette attribution en extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
La VRT (radiotélévision publique flamande) a lancé un appel d’offres restreint de fournitures intitulé ‘Media 1217 – Construction de stands’ : le montage de stands intérieurs et extérieurs à l’occasion d’événements, les fournisseurs devant parfois aussi contribuer de manière créative. L’attribution conduisait à un accord-cadre avec un seul adjudicataire, et le marché était considéré comme un marché sur bordereau de prix — seuls les prix unitaires étaient forfaitaires. Six entreprises ont posé leur candidature ; trois ont été sélectionnées et invitées à remettre offre : Fast Forward Events, Total Concept Expo et Trimex. Par décision du 17 mai 2013, la VRT a choisi non pas Total Concept Expo mais Trimex. Le 3 juin 2013, Total Concept Expo a demandé la suspension en extrême urgence ; l’affaire a été examinée à l’audience du 25 juin 2013 et l’arrêt a suivi le 26 juin 2013. Dans un second aspect de son premier moyen, la requérante soutenait que la décision d’attribution était insuffisamment motivée quant au critère ‘tarifs et remise de volume’. Le rapport d’attribution était invérifiable sur ce point : le cahier des charges ne disait rien de la méthode d’évaluation, et il est apparu ensuite que les prix avaient été comparés au moyen d’une simulation dans laquelle la VRT avait elle-même estimé le volume annuel nécessaire des différents postes. La VRT objectait qu’il s’agissait de la simple application d’une formule mathématique, et que l’article 65/10 de la loi du 24 décembre 1993 empêchait la communication de données commerciales confidentielles. Le Conseil d’État n’a pas suivi la VRT. L’appréciation des ‘tarifs et remise de volume’ n’était pas la simple division du prix le plus bas par le prix concerné multipliée par un coefficient : ce qui était déterminant, c’était la simulation fondée sur un ‘panier’ de volumes annuels estimé par la VRT elle-même, qui décidait en outre quels prix et quelles fréquences étaient comptabilisés (certains à fréquence zéro). Ni le cahier des charges ni aucune pièce communiquée n’expliquaient la composition de ce panier, de sorte que la requérante ne pouvait, à première vue, même pas comprendre sa propre cote. La confidentialité des prix de détail n’y faisait pas obstacle : la VRT pouvait motiver les prémisses, les hypothèses et même les résultats de la simulation sans divulguer les prix unitaires, et la requérante avait de toute façon droit à un aperçu de l’appréciation de sa propre offre. Le second aspect du premier moyen était donc sérieux. Comme il ne ressortait pas immédiatement de cet aspect sérieux que la VRT devrait attribuer le marché à Total Concept Expo après réexamen, le Conseil a néanmoins refusé de suspendre la décision implicite de ne pas lui attribuer. Le Conseil a ordonné la suspension, en extrême urgence, de la décision du 17 mai 2013 d’attribuer ‘Media 1217 Construction de stands’ à Trimex, et a rejeté la demande pour le surplus.
Pourquoi c'est important ?
En marchés publics, l’obligation formelle de motivation n’est pas une formalité : elle doit permettre au soumissionnaire évincé de comprendre pourquoi il a perdu et d’apprécier s’il vaut la peine d’introduire un recours. Cet arrêt place la barre concrètement. Qui fait dépendre un critère d’attribution déterminant d’une simulation — un panier estimé de volumes attendus, avec des prix et des fréquences choisis par lui-même — exerce une liberté d’appréciation bien plus large que le remplissage d’une formule, et doit donc expliquer ces choix. Si le cahier des charges ne dit rien de cette méthode et que le rapport d’attribution se tait aussi, la décision tombe simplement parce que le soumissionnaire ne peut même pas suivre sa propre cote. Tout aussi importante est la nuance sur la confidentialité : des prix unitaires commercialement sensibles peuvent rester protégés, mais ce n’est pas un blanc-seing pour garder tout le raisonnement secret — les prémisses, hypothèses et résultats de la simulation peuvent être motivés sans révéler un seul prix unitaire. Enfin, l’arrêt montre la portée limitée d’une suspension : un défaut de motivation sérieux suspend l’attribution au concurrent, mais n’oblige pas l’autorité à attribuer au requérant après réexamen.
La leçon
Si, comme autorité, vous attribuez sur la base d’une simulation de prix ou d’un panier de volumes estimé, incluez la méthode dans le cahier des charges à l’avance et expliquez dans le rapport d’attribution le panier, les hypothèses et les résultats — assez pour que chaque soumissionnaire puisse reconstituer sa propre cote. Si vous invoquez la confidentialité, motivez tout de même les prémisses et les résultats sans révéler les prix unitaires ; ‘c’est confidentiel’ n’est pas une raison valable de ne pas motiver du tout. Comme soumissionnaire évincé, votre levier le plus fort n’est souvent pas le contenu de la cote mais son caractère intraçable : si vous ne pouvez pas reconstituer votre propre cote à partir du rapport d’attribution, vous avez un moyen sérieux. Mais ne comptez pas sur une suspension pour vous procurer le marché — elle n’impose qu’un réexamen correct.
Posez-vous la question
La méthode d’évaluation de votre critère de prix — y compris toute simulation ou panier de volumes — figure-t-elle dans le cahier des charges à l’avance, et votre rapport d’attribution explique-t-il les hypothèses et résultats de sorte que chaque soumissionnaire puisse comprendre sa propre cote ? Confondez-vous la protection des prix unitaires confidentiels avec l’omission de toute motivation ? Si vous contestez une attribution, pouvez-vous démontrer que vous ne pouvez pas reconstituer votre propre cote à partir du dossier ? Et réalisez-vous qu’une suspension en extrême urgence arrête l’attribution au concurrent mais n’oblige pas l’autorité à vous attribuer le marché ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →