Un agrément légalement requis ne doit pas être présent au moment de l'offre — même pour la vidange de fosses septiques — si le cahier des charges ne l'impose pas comme critère de sélection
Le Conseil d'État refuse de suspendre l'attribution à TPRecup du lot 3 (ramassage des immondices et fosses septiques) à Spa-Francorchamps, jugeant que l'absence de l'agrément wallon de vidangeur au moment de l'offre ne constitue pas une irrégularité lorsque ni la réglementation ni le cahier des charges ne l'imposent comme critère de sélection.
Que s'est-il passé ?
Dans le même marché Spa-Francorchamps que l'arrêt 256144 (voir cet arrêt pour le contexte factuel), le lot 3 — ramassage des immondices, traitement des déchets et vidanges de fosses septiques — n'est PAS allé à Remondis (prestataire sortant) mais à TPRecup. Remondis a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Premier argument : TPRecup ne satisferait pas au critère de sélection n°1 parce que ses références ne démontraient pas la 'vidange de fosses septiques'. Le Conseil examine d'abord la lecture correcte du critère ('Une liste des principaux services prestés au cours des trois dernières années'). Le critère n'exige pas que les références fournies couvrent chaque prestation du lot — un 'opérateur économique normalement prudent et diligent' ne peut le lire ainsi, et une telle lecture restreindrait la concurrence. Les références de TPRecup sur 'collecte de conteneurs et traitement des déchets' ont été jugées prima facie pertinentes par Spa-Francorchamps pour le lot 3 ('ramassage des immondices, traitement des déchets et vidanges de fosses septiques'). Cela ne constitue pas une erreur manifeste d'appréciation. De surcroît, Remondis elle-même n'était pas explicite dans son offre sur lesquelles de ses références concernaient la 'vidange de fosses septiques'. Deuxième argument : TPRecup ne dispose pas de l'agrément 'vidangeur agréé' en vertu de l'art. R390 du Code wallon de l'Eau. La vidange de fosses septiques sans vidangeur agréé est une infraction (art. D395, alinéa 2, 5° du Code). Remondis soutient que l'offre de TPRecup contient donc une irrégularité substantielle, et que l'obtention de l'agrément après l'attribution viole l'égalité et le principe d'intangibilité des offres. Le Conseil juge que la réglementation wallonne exige seulement que la vidange elle-même soit effectuée par un vidangeur agréé — pas qu'un soumissionnaire doive disposer de cet agrément au moment du dépôt de son offre. Le cahier prévoyait l'art. 66, alinéa 2, de l'arrêté royal Passation comme option pour le pouvoir adjudicateur ('lorsque les opérateurs économiques ont besoin d'une autorisation spécifique [...] pour pouvoir fournir le service concerné'), mais Spa-Francorchamps n'a pas exercé cette option : nulle part dans le cahier l'agrément vidangeur n'est mentionné comme critère de sélection ou comme document à joindre à l'offre. L'offre de TPRecup ne contient ni réserve, ni engagement conditionnel, ni 'engagement de réaliser le marché sans agrément'. Le fait que TPRecup obtiendra l'agrément ultérieurement — avant l'exécution de cette prestation spécifique — ne modifie pas l'offre et ne viole pas le principe d'égalité. Les moyens ne sont pas sérieux. Suspension refusée.
Pourquoi c'est important ?
De nombreuses règles sectorielles — permis environnementaux, agréments de transport, qualifications professionnelles, contrôles de sécurité — sont nécessaires pour exécuter légalement une prestation. Mais cela ne signifie pas qu'un soumissionnaire doive déjà les avoir au moment de l'offre. Cet arrêt affine la distinction : à moins que la réglementation ne l'exige expressément ou que le cahier n'inclue explicitement l'agrément comme critère de sélection ou document à fournir, un pouvoir adjudicateur ne peut déclarer une offre irrégulière parce que le soumissionnaire ne dispose pas encore du permis. Pour les soumissionnaires dans des secteurs de niche (déchets, transport, soins de santé), cela donne de l'air : vous pouvez entrer sur le marché sans avoir tous les permis au moment du dépôt, à condition de les avoir au moment de l'exécution de la prestation qui les requiert. Pour les pouvoirs adjudicateurs dans des secteurs où l'agrément est critique : inscrivez-le explicitement dans le cahier (critère de sélection 'aptitude à exercer l'activité professionnelle' sous l'art. 71, 1° de la loi — par exemple agrément ONSS dans la construction). À défaut, vous ne pouvez plus exiger l'agrément a posteriori.
La leçon
Comme pouvoir adjudicateur pour un marché impliquant des activités réglementées (vidangeur, traiteur de déchets, installateur sanitaire, etc.) : inscrivez l'agrément dans le cahier comme critère de sélection ou document à joindre. Fondez-vous sur l'art. 66, alinéa 2 de l'arrêté royal Passation ou l'art. 71, 1° de la loi. À défaut, vous devez accepter l'agrément au moment de l'exécution, pas au moment de l'offre. Comme soumissionnaire : lisez le cahier sur les agréments — si le pouvoir adjudicateur ne l'exige pas expressément, vous ne devez pas le présenter avec votre offre, mais assurez-vous de l'avoir avant le début de cette prestation. Et n'inscrivez aucune réserve dans votre offre du type 'sous réserve d'obtention de l'agrément'.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges, pour des services nécessitant un agrément ou un permis légal, contient-il une mention expresse dans les critères de sélection ou les documents à joindre ? Si non — vous ne pouvez pas vous fonder dans la décision d'attribution sur l'absence de cet agrément.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →