Een outplacementcertificaat is geen opleidingsmandaat: VMC & Partners struikelt over één vakje in het bestek van de VDAB
VMC & Partners werd uit de VDAB-aanbesteding voor de opleiding tot commercieel afgevaardigde geweerd omdat zij geen mandaat kosteloze competentieontwikkeling en geen aanvaard alternatief certificaat kon voorleggen, en haar betoog dat haar CERTO-certificaat — mede ondertekend door de gedelegeerd bestuurder van de VDAB zelf — daarvoor moest volstaan, hield geen stand: dat certificaat slaat op outplacement, de opdracht op opleiding, en het slagen voor de kwalitatieve selectie vervangt de administratieve vereiste niet.
Wat gebeurde er?
De VDAB schreef op 30 juni 2011, via een aankondiging in het Bulletin der Aanbestedingen, een algemene offerteaanvraag uit voor een dienstenopdracht ‘opleiding commercieel afgevaardigde’. De opdracht kaderde in het werkgelegenheids- en investeringsplan 2010-2011, waarmee de Vlaamse Regering extra middelen ter beschikking stelde om in crisistijd opleidingscapaciteit te genereren en opleidingen voor knelpuntberoepen op te zetten. Concreet ging het om de opleiding tot commercieel afgevaardigde voor 36 werkzoekenden, in drie groepen van twaalf personen, toe te wijzen per perceel afzonderlijk op basis van de economisch meest voordelige offerte. De geraamde waarde bedroeg 48.000 euro exclusief btw — ruim onder de Europese drempel. Het bestek nr. 70/2011/02 splitste de kwalitatieve selectie in twee artikelen. Artikel 2.9.1.1 bevatte de eigenlijke selectiecriteria, waaronder de technische bekwaamheid: de inschrijver moest aan de hand van cv’s en maximaal drie referentieopdrachten uit de laatste drie jaar aantonen dat zijn personeelsleden ervaring hadden met de opleiding tot commercieel afgevaardigde, en de stagebegeleiders moesten ervaring met stagebegeleiding én kennis van de veiligheidsvoorschriften hebben. Artikel 2.9.1.2 bevatte daarnaast ‘administratieve vereisten’. Onder A.2 stond dat de inschrijver over een mandaat kosteloze competentieontwikkeling (MKCO) moest beschikken, of bij zijn offerte een verklaring moest voegen dat de aanvraag daartoe was ingediend; de dienstverlener moest het mandaat hoe dan ook hebben op het ogenblik van de gunning en gedurende de hele opdracht. Onder A.3 stond dat wie geen MKCO had, moest beschikken over een Q*for-, ISO- of CEDEO-certificaat, Recognised for Excellence, een K2c-, K2b- of K2a-label voor opleiding, een ESF-label, het Blik op Werk Keurmerk, of ‘een door de raad van bestuur van de VDAB aanvaard ander certificaat’. Tegen de uiterste datum van 25 augustus 2011 om 12 uur dienden drie ondernemingen een offerte in: VMC & Partners, Syntra Limburg en ASAP. In het gunningsverslag van 12 september 2011 stelde de VDAB onder punt 4 vast dat alle drie de inschrijvers de gevraagde documenten en referenties hadden toegevoegd en dus voldeden aan de kwalitatieve selectie. Onder punt 5 liep het voor VMC & Partners echter mis: haar offerte werd substantieel onregelmatig geacht ‘omdat ze niet beschikken over een mandaat kosteloze competentieontwikkeling. Er werd ook geen document toegevoegd waaruit blijkt dat dit aangevraagd werd, noch een bewijs van een in dit kader door de raad van bestuur aanvaard certificaat. Er wordt enkel verwezen naar CERTO, doch dit is geen door de raad van bestuur van VDAB erkend certificaat.’ Alleen de offertes van Syntra Limburg en ASAP werden nog aan de gunningscriteria getoetst; ASAP behaalde voor de drie percelen de hoogste totaalscore en kreeg de opdracht. VMC & Partners werd bij brief van 13 september 2011 op de hoogte gebracht, met de gemotiveerde gunningsbeslissing in bijlage en de mededeling dat een wachttermijn van vijftien kalenderdagen in acht zou worden genomen; de onderneming merkte op dat het besteknummer in die brief verkeerd was vermeld. VMC & Partners stelde op 23 september 2011 zelf, zonder advocaat, een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in — haar brief vormde het verzoekschrift. Zij voerde twee dingen aan. Ten eerste dat haar CERTO-certificaat van 17 november 2010, toegekend door het certificeringsorgaan van de outplacementsector, moest gelden als ‘een door de raad van bestuur van de VDAB aanvaard ander certificaat’: CERTO is immers een samenwerking tussen Federgon en de VDAB, en het certificaat was mede ondertekend door Fons Leroy, ondervoorzitter van CERTO én gedelegeerd bestuurder van de VDAB — dezelfde man die ook de brief over de gunningsbeslissing ondertekende. Zij vroeg daarom een kopie van het verslag van de raad van bestuur waarin CERTO niet zou zijn erkend. Ten tweede dat de zinsnede ‘in dit kader’ sloeg op het voorwerp van de opdracht, dat uit twee elementen bestond: ‘opleiding tot commercieel afgevaardigde’, waarvoor de VDAB haar bekwaamheid in de selectie al had erkend, en ‘voor werkzoekenden’, waarvoor het CERTO-certificaat nu juist het bewijs leverde. De Raad van State merkte op dat het verzoekschrift geen enkele geschonden rechtsregel of rechtsbeginsel noemde, en kwalificeerde de grief zelf: in wezen kwam zij neer op een schending van de materiële motiveringsplicht, die vereist dat de bestreden beslissing steunt op in feite juiste en in rechte aanvaardbare motieven. Omdat de wet van 23 december 2009 van toepassing was, hoefde geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel te worden bewezen — en dankzij artikel 65/31 gold dat ook voor deze opdracht onder de Europese drempel. Alleen de ernst van het middel moest dus worden onderzocht. Over de door de VDAB opgeworpen exceptie van onontvankelijkheid hoefde daardoor geen uitspraak te worden gedaan. De Raad plaatste de besteksvereiste eerst in haar regelgevende context. Het besluit van de Vlaamse Regering van 5 juni 2009 houdende de organisatie van de arbeidsbemiddeling en de beroepsopleiding laat toe dat wie competentieontwikkeling tot doel heeft — ‘elke maatregel die tot doel heeft een persoon bekwaamheid te verstrekken om beroepsarbeid te verrichten’ — wordt gemandateerd om kosteloze competentieontwikkeling uit te oefenen. Artikel 28, 4°, van dat besluit somt de kwaliteitscertificaten op die daarvoor in aanmerking komen, en de lijst in artikel 2.9.1.2, A.3, van het bestek neemt die opsomming vrijwel letterlijk over — met dit verschil dat twee posten niet identiek zijn verwoord. Volgens de Raad wilde de VDAB met die lijst de kans bieden om mee te dingen aan wie nog niet gemandateerd was of nog geen aanvraag had ingediend, maar wel een van die labels bezat. De VDAB koppelde die vereisten in haar nota aan de technische bekwaamheid, meer bepaald aan de studie- en beroepskwalificaties in de zin van artikel 71 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996. De Raad signaleerde daar een spanning: artikel 2.9.1.2 staat weliswaar onder de titel ‘Kwalitatieve Selectie’, maar de eigenlijke vakbekwaamheidscriteria staan onder artikel 2.9.1.1 en verwijzen niet naar die certificaten. Hij ging daar echter niet verder op in, om een simpele reden: het bestek bepaalt hoe dan ook dat de opdracht niet kan worden gegund aan een inschrijver zonder MKCO of aanvaard alternatief certificaat, en VMC & Partners beweerde niet — laat staan dat zij aantoonde — dat die bepaling onwettig was. Over het CERTO-certificaat zelf was de Raad duidelijk. Volgens de nota gaat het om een certificaat voor outplacementbureaus in het kader van collectieve ontslagen, dat de kwaliteit garandeert van de diensten aan de betrokken bedrijven en werknemers. VMC & Partners benadrukte trouwens zelf dat het om een ‘certificaat outplacement’ ging, terwijl de opdracht opleiding betrof. De begeleiding die outplacementbureaus bij collectieve ontslagen geven, moet worden onderscheiden van de beroepsopleidingen die een bureau daarnaast eventueel aanbiedt. Een CERTO-certificaat leek de Raad dan ook niet vergelijkbaar met de certificaten uit het bestek. Dat de gedelegeerd bestuurder van de VDAB bij zowel de CERTO-certificering als de VDAB betrokken is, leidde prima facie niet tot een andere conclusie. Bijkomende argumenten die VMC & Partners pas ter zitting ontwikkelde, veranderden daar niets aan: die hadden al in het verzoekschrift kunnen worden geformuleerd. Over de gevraagde kopie van een raadsbeslissing merkte de Raad op dat daarover geen afzonderlijke beslissing lijkt te zijn genomen — het oordeel zit vervat in de bestreden beslissing zelf. Ook het tweede onderdeel sneuvelde. ‘In dit kader’ slaat volgens de Raad opnieuw op het mandaat kosteloze competentieontwikkeling en niet louter op ‘deze opdracht’. En VMC & Partners toonde niet aan dat het voldoen aan de vereisten van artikel 2.9.1.1 meebrengt dat ook aan die van artikel 2.9.1.2 is voldaan: aan beide artikelen lijkt afzonderlijk te moeten worden voldaan. Wie zijn technische bekwaamheid om de opleiding te organiseren staaft met cv’s en referentieopdrachten, is daarmee nog niet gemandateerd of gecertificeerd met het oog op kosteloze competentieontwikkeling. Beide onderdelen werden niet ernstig bevonden en dus het enige middel evenmin. Kamervoorzitter Dierk Verbiest verwierp op 18 oktober 2011 de vordering en verwees VMC & Partners in de kosten, begroot op 175 euro. Eerste auditeur Luc Vermeire had een eensluidend advies gegeven.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest gaat over een klein bedrag — 48.000 euro geraamd, 175 euro kosten — maar over een fout die in elke aanbesteding terugkomt: het verschil tussen bewijzen dat je het kúnt en bewijzen dat je het mág. VMC & Partners had de kwalitatieve selectie doorstaan. Haar cv’s en referentieopdrachten overtuigden; de VDAB erkende uitdrukkelijk dat zij technisch bekwaam was om de opleiding te geven. Precies daarop bouwde haar redenering: als mijn bekwaamheid vaststaat, hoe kan mijn offerte dan substantieel onregelmatig zijn? Het antwoord van de Raad is nuchter: omdat het bestek twee verschillende dingen vraagt, in twee verschillende artikelen, en aan beide afzonderlijk moet worden voldaan. Een mandaat of certificaat is geen bewijsstuk van bekwaamheid maar een toegangsvoorwaarde — een vakje dat aangevinkt moet zijn. Het tweede punt gaat over gelijkwaardigheid. De categorie ‘een door de raad van bestuur aanvaard ander certificaat’ ziet er open uit, maar ze is dat niet: zij verwijst naar certificaten die de raad van bestuur daadwerkelijk heeft aanvaard, in het kader van het mandaat kosteloze competentieontwikkeling. Een certificaat uit een aangrenzende sector — outplacement in plaats van opleiding — schuift daar niet vanzelf in, hoe verwant de doelgroep ook is. Dat de VDAB institutioneel bij het certificeringsorgaan betrokken is en haar gedelegeerd bestuurder het certificaat mee ondertekende, maakt van dat certificaat nog geen erkenning door de raad van bestuur. Wie op gelijkwaardigheid mikt, moet die vóór de indiening laten bevestigen, niet achteraf verdedigen. Er zit ten slotte een les in over procesvoering. VMC & Partners trad zonder advocaat op en noemde in haar verzoekschrift geen enkele geschonden rechtsregel; de Raad heeft de grief welwillend gekwalificeerd als een schending van de materiële motiveringsplicht, maar dat is geen garantie. Nieuwe argumenten die pas ter zitting kwamen, werden geweerd omdat ze al in het verzoekschrift hadden gekund. In een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, waar het verzoekschrift vrijwel het enige moment is om alles op tafel te leggen, is dat een dure les. Merk daarbij op dat de Raad zelf een zwak punt in het bestek aanstipte — de administratieve vereisten stonden onder de titel kwalitatieve selectie terwijl de vakbekwaamheidscriteria er niet naar verwezen — maar die piste niet kon bewandelen omdat de verzoekende partij de wettigheid van de bepaling nergens ter discussie stelde. Het middel dat niet wordt aangevoerd, bestaat niet.
De les
Loop het bestek vóór de indiening artikel per artikel af en maak onderscheid tussen wat u moet bewíjzen en wat u moet bezítten. Referenties, cv’s en ervaring horen bij het eerste; mandaten, erkenningen, labels en certificaten bij het tweede. Slagen voor de kwalitatieve selectie zegt niets over de administratieve vereisten, ook niet wanneer beide onder dezelfde titel in het bestek staan. Ontbreekt een mandaat, kijk dan naar wat het bestek als uitweg biedt: hier volstond een verklaring dat de aanvraag was ingediend — een document van één bladzijde dat de hele zaak had voorkomen. Rekent u op een alternatief certificaat, ga dan nooit uit van uw eigen redenering over gelijkwaardigheid. Vraag de aanbesteder tijdens de vragenronde schriftelijk of uw certificaat aanvaard wordt, en bewaar dat antwoord. Een certificaat uit een aanpalend domein, hoe verwant de doelgroep ook lijkt, wordt niet gelijkgesteld met een certificaat voor de activiteit die het bestek viseert. Persoonlijke of institutionele banden tussen de aanbesteder en het certificeringsorgaan zijn geen argument. En als u naar de Raad van State stapt: zet alles in het verzoekschrift. Noem de rechtsregels die u geschonden acht, en houd geen argumenten achter voor de zitting — in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid worden die geweerd. Wilt u niet betogen dát u aan de vereiste voldoet maar dát de vereiste zelf onwettig is, dan moet u dat uitdrukkelijk aanvoeren en onderbouwen; de Raad doet dat niet in uw plaats. Bent u aanbesteder, dan is de les spiegelbeeldig: zet toegangsvoorwaarden niet weg onder een titel waar ze verwarring stichten. Staan uw administratieve vereisten onder ‘kwalitatieve selectie’ terwijl uw selectiecriteria er niet naar verwijzen, dan nodigt u precies dit misverstand uit — en een beter onderbouwd verzoekschrift had daar wél een punt van kunnen maken.
Te onthouden
- Voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria van het ene besteksartikel betekent niet dat ook aan de administratieve vereisten van een ander artikel is voldaan; aan beide moet afzonderlijk worden voldaan.
- De VDAB verklaarde de offerte substantieel onregelmatig louter omdat het mandaat kosteloze competentieontwikkeling ontbrak, zonder verklaring van aanvraag en zonder aanvaard alternatief certificaat — de offerte werd daardoor niet meer aan de gunningscriteria getoetst.
- Een CERTO-certificaat outplacement is niet vergelijkbaar met de in het bestek opgesomde opleidingscertificaten: begeleiding bij collectieve ontslagen moet worden onderscheiden van beroepsopleiding aan werkzoekenden.
- Dat de gedelegeerd bestuurder van de VDAB het certificaat mee ondertekende als ondervoorzitter van het certificeringsorgaan, maakt dat certificaat prima facie nog niet tot een door de raad van bestuur aanvaard certificaat.
- De lijst van alternatieve certificaten in het bestek herneemt artikel 28, 4°, van het besluit van de Vlaamse Regering van 5 juni 2009, met twee posten die niet volledig identiek zijn verwoord.
- De Raad stelde vast dat de administratieve vereisten onder de titel ‘Kwalitatieve Selectie’ stonden terwijl de vakbekwaamheidscriteria er niet naar verwezen, maar ging daar niet op in omdat de verzoekende partij de wettigheid van die besteksbepaling niet betwistte.
- Argumenten die pas ter terechtzitting worden ontwikkeld en al in het verzoekschrift hadden kunnen staan, leiden niet tot een andere conclusie.
- Dankzij artikel 65/31 van de wet van 24 december 1993 gold de regeling van artikel 65/15 — geen bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel, maar wel verplicht de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid — ook voor deze opdracht van 48.000 euro, ver onder de Europese drempel.
- Een verzoekschrift dat geen enkele geschonden rechtsregel noemt, wordt door de Raad zelf gekwalificeerd; hier als een schending van de materiële motiveringsplicht.
- De vordering werd verworpen en de verzoekende partij verwezen in de kosten, begroot op 175 euro.
Waarop letten
- De structuur van het bestek: onder welke titel een vereiste staat, bepaalt niet wat ze juridisch is.
- De uitweg die het bestek zelf biedt wanneer een mandaat ontbreekt — hier een eenvoudige verklaring dat de aanvraag is ingediend.
- De open ogende restcategorie ‘een ander aanvaard certificaat’: die verwijst naar wat het bevoegde orgaan daadwerkelijk heeft aanvaard, niet naar wat u gelijkwaardig acht.
- Het verschil tussen de sector waarvoor uw certificaat is afgeleverd en de activiteit die de opdracht viseert.
- Het moment waarop het mandaat aanwezig moet zijn: hier bij de gunning én gedurende de hele opdracht.
- Het verzoekschrift als enig echt pleitmoment bij uiterst dringende noodzakelijkheid — nakomende argumenten worden geweerd.
- Het onderscheid tussen betogen dat u aan een vereiste voldoet en betogen dat de vereiste zelf onwettig is; enkel het tweede haalt de bepaling onderuit.
Stel jezelf de vraag
Hebt u het bestek gesplitst in vereisten die u moet aantonen en vereisten die u op het ogenblik van de gunning simpelweg moet bezitten, en weet u zeker dat u beide categorieën volledig invult? Bezit u het gevraagde mandaat of label, en zo niet, hebt u de aanvraag ingediend en de verklaring daarover bij uw offerte gevoegd? Als u zich beroept op een gelijkwaardig certificaat: hebt u die gelijkwaardigheid vóór de indiening schriftelijk laten bevestigen door de aanbesteder, of vertrouwt u op uw eigen interpretatie? Beseft u dat het slagen voor de kwalitatieve selectie uw offerte niet behoedt voor een substantiële onregelmatigheid op een andere grond? En als u een vordering instelt: staan alle rechtsgronden en alle argumenten in uw verzoekschrift, inclusief een eventuele betwisting van de wettigheid van de besteksvereiste zelf?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →