Lampiris bood 332.000 euro minder maar vulde de prijstabel van vóór het addendum in: Antwerpen mocht de laagste offerte voor 100 procent groene stroom als substantieel onregelmatig weren
Lampiris diende met 9.276.720,79 euro de laagste van drie offertes in voor de driejarige levering van CO2-vrije elektriciteit aan de stad Antwerpen en haar satellieten, maar baseerde haar prijssimulatie op de tabel en de parameters van vóór het addendum — inclusief de intussen geschrapte bijdragen voor hernieuwbare energie en warmtekrachtkoppeling — en de Raad van State oordeelde dat de stad die offerte terecht als substantieel onregelmatig kon weren, ook al had een stadsmedewerker haar zes dagen vóór de indiening op verzoek nog de oude tabel toegestuurd.
Wat gebeurde er?
De stad Antwerpen schreef in de zomer van 2011 een openbare aanbesteding met Europese bekendmaking uit voor de levering van 100 procent groene stroom aan haar eigen gebouwen en die van OCMW Antwerpen, AG Vespa, AG Stedelijk Onderwijs, AG Kinderopvang, Digipolis, de Lokale Politie en de provincie Antwerpen. De opdracht werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 3 augustus 2011 en in het Publicatieblad van de Europese Unie van 9 augustus 2011, en geraamd op 21.400.000 euro. Bestek GAC_2011_580 splitste de opdracht op in drie percelen — afnamepunten met piekmeting, zonder piekmeting, en openbare verlichting — voor een contract van 36 maanden dat op 1 januari 2012 zou ingaan. Het was een opdracht volgens prijslijst. De inschrijvers moesten geen totaalbedrag opgeven maar de coëfficiënten van door de stad opgelegde prijsformules invullen, en daarnaast een simulatie maken voor 2012 op basis van de verbruiksgegevens van 2010 en een vastgelegde ENDEX-waarde. Het bestek was ondubbelzinnig over wat er dan gebeurt: ‘De prijsvergelijking zal gebeuren op basis van de bij dit bestek gevoegde berekeningstabel.’ Die prijssimulatietabel was, met andere woorden, het instrument waarmee de enige gunningsmaatstaf van een openbare aanbesteding — de prijs — werd bepaald. Het bestek evolueerde daarna in vier stappen, en daar begint het probleem. Op 2 september 2011 keurde het schepencollege een addendum goed en schoof het de indieningsdatum een maand op, naar 27 oktober 2011; de wijziging verscheen op 6 september in het Bulletin der Aanbestedingen en werd ook per e-mail meegedeeld. Het addendum sneed een stuk uit de prijsstructuur: deel 2/3 van de inventaris, waarop de kosten voor de niet-gereguleerde bijdrage voor hernieuwbare energie (Whn) en warmtekrachtkoppeling (Wwkk) moesten worden opgegeven, verdween, en die kosten werden voortaan geacht in de prijsformule zelf te zitten — ‘daarin vervat zitten dus ook de eventuele kosten of administratieve boeten die gepaard gaan met de quotumverplichting’. Ook de ENDEX-berekening veranderde: niet langer alleen CAL 12, maar het rekenkundig gemiddelde van CAL 12, 13 en 14 over juli 2011, wat neerkwam op 56,55 euro per MWh. Op 9 september volgde een wijzigingsbericht met twee nieuwe Excel-bijlagen, waaronder een derde versie van de prijssimulatietabel met bijgestelde verbruiks- en vermogenscijfers. Op 30 september bevestigde de stad de nieuwe regeling nog eens per e-mail, met een verwijzing naar de VREG-uitleg dat de bijdragen voor WKK en hernieuwbare energie integraal deel uitmaken van de energieprijs en in de vaste term B mogen worden verrekend. Op 17 oktober ging een verzameling vragen en antwoorden rond. Op 21 oktober 2011 — zes dagen vóór de uiterste indieningsdatum — mailde Lampiris de stad met de vraag of zij de documenten in Word in plaats van pdf kon krijgen, omdat via e-notification enkel pdf te downloaden viel. In haar lijstje stonden ook de inventaris deel 1/3, 2/3 en 3/3: documenten die volgens de officiële publicaties geen deel meer uitmaakten van het bestek. Een medewerker van de stad stuurde de gevraagde stukken op, en daarbij zat de eerste versie van de prijssimulatietabel — die van vóór het addendum. Lampiris vulde die in. Bij de opening op 27 oktober 2011 lagen er drie offertes: Lampiris met 9.276.720,79 euro, Electrabel Customer Solutions met 9.608.675,52 euro en Luminus SPE met 9.778.604,29 euro. Lampiris was dus zowat 332.000 euro goedkoper dan de tweede. In het gunningsverslag van 7 november 2011 werden alle drie de inschrijvers geselecteerd, maar bij het administratief en technisch nazicht sneuvelden er twee: de offertes van Lampiris en van Luminus SPE werden onregelmatig bevonden. Over Lampiris noteerde het verslag dat haar prijssimulatie ‘duidelijk bijkomende elementen (bijdrage Wwkk en Whn en hun korting)’ bevatte uit het bestek van vóór het addendum, en dat zij zowel de originele bestekstekst als het addendum bij haar offerte had gevoegd — zij kende dus beide. Op 25 november 2011 keurde het schepencollege de gunning aan Electrabel Customer Solutions goed en werd Lampiris daarvan bij brief op de hoogte gebracht. Zij vroeg op 2 december het administratief dossier op, kreeg het op 5 december, en vorderde op 9 december 2011 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. De Raad van State verwierp beide middelen. Op het vertrouwensbeginsel liep Lampiris vast op haar eigen verzoek: zij had zelf documenten opgevraagd die niet langer tot het bestek behoorden, en het feit dat een medewerker daarop de oude tabel meestuurde ontsloeg haar niet van de plicht om haar stukken te toetsen aan de laatst geldende versie. De toegestuurde tabel verschilde duidelijk van de laatst officieel meegedeelde tabel en steunde terug op de oude regeling, en bij het invullen had Lampiris hoe dan ook kunnen zien dat de prijzen en percentages die zij voor de niet-gereguleerde bijdragen invulde, niet meer voorkwamen op de inventaris die zij zelf aan het invullen was. Van een inschrijver mag zorgvuldigheid worden verwacht, aldus de Raad, ‘zeker wanneer hij daarvoor gebruik maakt van stukken die hij niet verkreeg via de officieel gepubliceerde weg’. Op de kwalificatie als substantiële onregelmatigheid was de Raad even stellig. Artikel 89 van het KB van 8 januari 1996 rekent de bepalingen over de prijsopgave tot de essentiële besteksbepalingen, en een afwijking daarvan maakt de offerte nietig. Bij een openbare aanbesteding is de prijs bovendien het enige gunningscriterium, zodat de manier waarop die prijs tot stand komt doorslaggevend is. Bestond er onduidelijkheid over de gegevens waarmee de totaalprijzen werden berekend, dan was de vergelijkbaarheid van de offertes op belangrijke wijze aangetast — en dan mocht de stad de offerte weren. Het scherpste deel van het arrest gaat over de vraag waarom de stad de fout niet gewoon liet rechtzetten. Artikel 111 van hetzelfde KB laat de aanbestedende overheid toe rekenfouten en kennelijk materiële fouten te verbeteren, rekening houdend met de werkelijke bedoeling van de inschrijver. Maar die verplichting is niet absoluut: is de bedoeling niet duidelijk, dan mag de overheid de twijfelachtige offerte als onregelmatig verwerpen. En hier zat het addertje. Een verduidelijking van Lampiris zou noodzakelijkerwijs ná de opening zijn gekomen, dus op een moment waarop zij de totaalprijzen van haar concurrenten al kende. Zou die verduidelijking inhouden dat de niet-gereguleerde bijdragen niet meer moesten worden bijgeteld, dan werd haar totaalprijs lager — precies het cijfer waarop de rangschikking steunde. Zo’n mogelijkheid bieden zou de gelijkheid onder de inschrijvers ernstig in het gedrang hebben gebracht. De overige grieven hielden evenmin stand. Over de hoorplicht merkte de Raad op dat Lampiris niet verduidelijkte welke inhoud die plicht in het overheidsopdrachtenrecht zou hebben. Het zuinigheidsbeginsel valt samen met artikel 15 van de wet van 24 december 1993 — gunnen aan de laagste regelmatige offerte — en dat belet niet dat een nog goedkopere inschrijver naast de opdracht grijpt wanneer zijn offerte onregelmatig is. Ook het tweede middel, over de motivering, faalde: de stad had de prijssimulatietabel van Electrabel en haar totaalprijs van 9.608.675,52 euro meegedeeld, en aangezien de rangschikking op die totaalprijs steunde, was dat afdoende. Op 3 januari 2012 verwierp de Raad de vordering en verwees hij Lampiris in de kosten, begroot op 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest dateert van 2012 en past nog in het kader van de wet van 24 december 1993 en het KB van 8 januari 1996, intussen vervangen door de wet van 17 juni 2016 en het KB van 18 april 2017. Het mechanisme is echter niet veranderd: een offerte die afwijkt van een essentiële besteksbepaling is substantieel onregelmatig en moet worden geweerd, en een aanbesteder mag materiële vergissingen rechtzetten maar niet wanneer de bedoeling van de inschrijver onduidelijk is. Daarom leest het arrest veertien jaar later nog altijd als een actuele waarschuwing. De kern is de reden waarom rechtzetten hier onmogelijk was. Men leest vaak dat een aanbesteder een kennelijke materiële fout ‘mag’ verbeteren en dat het zonde is om een goedkope offerte om een formaliteit te laten sneuvelen. Dit arrest laat zien waar die redenering op stukloopt. Zodra de rechtzetting het bedrag zou veranderen waarop de rangschikking berust, en zodra de offertes al geopend zijn, kan de betrokken inschrijver rekenen: hij weet wat hij moet zeggen om te winnen. Bij een openbare aanbesteding, waar de prijs het enige criterium is, is dat niet langer een verduidelijking maar een tweede kans. Het verbod ligt dus niet in de formaliteit, maar in de gelijkheid tussen de inschrijvers. Even leerzaam is hoe de Raad omgaat met de menselijke fout aan de kant van de overheid. Een medewerker van de stad stuurde, zes dagen vóór de deadline, een verouderde prijstabel door. Dat is slordig en het is de rechtstreekse aanleiding van het hele geschil. Toch wordt het de stad niet aangerekend, om twee redenen die elke inschrijver ter harte kan nemen. Ten eerste had Lampiris die stukken zelf opgevraagd, en zij vroeg daarbij ook inventarisdelen op die volgens de officiële publicaties niet meer bestonden — zij stuurde de medewerker met andere woorden zelf naar de oude versie. Ten tweede was de tegenstrijdigheid zichtbaar in haar eigen offerte: zij vulde in de prijstabel bedragen in voor bijdragen die op de inventaris die zij naast zich had liggen niet meer voorkwamen. Informeel verkregen documenten zijn geen bestek; de officiële publicatie is dat wel. Ten slotte relativeert het arrest het zuinigheidsargument, dat in de praktijk zo vaak opduikt: ‘maar de belastingbetaler verliest hier 332.000 euro’. De Raad maakt daar kort werk van. Het zuinigheidsbeginsel valt samen met de wettelijke regel dat bij een openbare aanbesteding de laagste régelmatige offerte wint. Een goedkopere maar onregelmatige offerte is voor die regel geen referentiepunt, want ze bestaat juridisch niet.
De les
Voor inschrijvers: werk nooit met documenten die u informeel hebt opgevraagd zonder ze te vergelijken met de laatste officieel gepubliceerde versie. Download vlak vóór indiening opnieuw het volledige dossier via het officiële platform en vink versie per versie af welk stuk nog geldt. Loopt er een addendum door uw dossier, maak dan een expliciete lijst van wat het schrapt, toevoegt en wijzigt, en controleer uw inventaris en uw prijstabel tegen elkaar: in deze zaak stond het antwoord in de eigen offerte, waar bedragen werden ingevuld voor een rubriek die op de inventaris niet meer bestond. Twijfelt u over de juiste tabel of formule, stel dan vóór de indieningsdatum een formele vraag en vraag een schriftelijk antwoord — na de opening kan een verduidelijking die uw prijs beïnvloedt niet meer worden aanvaard. Voor aanbesteders: als een medewerker op een individueel verzoek documenten doorstuurt, zorg dan dat het de actuele versie is en voeg er een regel bij die naar de officiële publicatie verwijst. Dat kost niets en het had hier een procedure uitgespaard. Werkt u met een addendum dat een prijsrubriek schrapt, publiceer dan niet alleen het addendum maar ook een geconsolideerde prijstabel, en bevestig de nieuwe regeling schriftelijk aan alle geïnteresseerden — precies wat Antwerpen op 30 september deed en wat mee verklaart waarom haar beslissing standhield. Gaat u vervolgens een offerte weren, motiveer dan concreet welk element uit welke versie werd gebruikt: het gunningsverslag dat hier standhield, benoemde letterlijk de bijdragen Wwkk en Whn en hun korting.
Te onthouden
- De bepalingen over de prijsopgave zijn essentiële besteksbepalingen (art. 89 KB 8 januari 1996); een offerte die daarvan afwijkt is nietig, ook als ze de laagste is.
- Bij een openbare aanbesteding is de prijs het enige gunningscriterium, zodat de wijze waarop de prijs tot stand komt doorslaggevend is voor de vergelijkbaarheid van de offertes.
- De bevoegdheid om rekenfouten en kennelijk materiële fouten te verbeteren (art. 111 KB 8 januari 1996) is niet absoluut: is de bedoeling van de inschrijver niet duidelijk, dan mag de aanbesteder de twijfelachtige offerte als onregelmatig verwerpen.
- Een verduidelijking die na de opening van de offertes de totaalprijs zou kunnen verlagen, is uitgesloten: de inschrijver kent dan al de prijzen van de anderen en de gelijkheid tussen inschrijvers komt in het gedrang.
- Documenten die een inschrijver informeel opvraagt bij een medewerker van de aanbesteder vervangen de officiële publicatie niet en wekken geen rechtmatig vertrouwen wanneer ze zichtbaar afwijken van de laatst meegedeelde versie.
- Het zuinigheidsbeginsel valt samen met de regel dat bij een openbare aanbesteding aan de laagste régelmatige offerte wordt gegund; een goedkopere onregelmatige offerte telt niet mee.
- De gunningsbeslissing was afdoende gemotiveerd doordat de prijssimulatietabel en de totaalprijs van de gekozen inschrijver (9.608.675,52 euro) werden meegedeeld, nu de rangschikking op die totaalprijs steunde.
- Prijzen bij opening: Lampiris 9.276.720,79 euro, Electrabel Customer Solutions 9.608.675,52 euro, Luminus SPE 9.778.604,29 euro. Twee van de drie offertes werden onregelmatig bevonden. Kosten: 175 euro ten laste van Lampiris.
Waarop letten
- Dat dit arrest onder de wet van 24 december 1993 en het KB van 8 januari 1996 valt; die zijn vervangen door de wet van 17 juni 2016 en het KB van 18 april 2017, maar het onderscheid tussen substantiële en niet-substantiële onregelmatigheid en de beperkte ruimte om vergissingen recht te zetten zijn gebleven.
- Het onderscheid tussen een bestekswijziging (te publiceren) en een antwoord op vragen van kandidaten (niet noodzakelijk te publiceren) — de Raad oordeelde dat de e-mail van 17 oktober 2011 in die laatste categorie viel.
- De opeenvolging van vier versies van de prijssimulatietabel, waarvan er één informeel werd doorgestuurd; die geschiedenis maakt de dossiercontrole vóór indiening des te belangrijker.
- De innerlijke tegenstrijdigheid in de offerte van Lampiris: bedragen in de prijstabel voor een rubriek die op de eigen inventaris niet meer bestond.
- Dat ook de derde inschrijver (Luminus SPE) onregelmatig werd bevonden, zodat de opdracht naar de enige overblijvende regelmatige offerte ging.
Stel jezelf de vraag
Hebt u vóór indiening opnieuw het volledige dossier van het officiële platform gehaald en elke bijlage vergeleken met de versie die u effectief invult? Weet u van elk document in uw offerte langs welke weg u het hebt verkregen — officiële publicatie of informeel verzoek? Kloppen uw inventaris en uw prijstabel onderling, of vult u ergens een rubriek in die elders al geschrapt is? Als u de aanbesteder om een verduidelijking zou vragen, zou uw antwoord dan uw prijs kunnen wijzigen — en beseft u dat zo’n antwoord na de opening van de offertes niet meer kan worden aanvaard? En als aanbesteder: verwijst elk document dat u individueel doorstuurt naar de officieel gepubliceerde, geldende versie?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →