Nietig verklaren of laten regulariseren: de politiezone Brussel-Hoofdstad-Elsene vergat te laten zien dat ze had gekozen

Wat gebeurde er?

Op 25 augustus 2025 verscheen op het eProcurement-platform de aankondiging van een overheidsopdracht voor leveringen: de aankoop van een systeem van mobiele anti-indringingsbarrières met hoge weerstand, in het kader van het Europese project Fortress Light (ISF-088-109), met 15 september 2025 als uiterste datum voor de offertes. Het voorwerp was nauwkeurig omschreven: de levering, het transport, de lossing en de opslag van een volledig systeem van mobiele veiligheidsbarrières over 33 strekkende meter, gecertificeerd of met een aangetoonde gelijkwaardigheid aan de impactweerstandsnormen PAS 68 en IWA 14-1, met alle elementen voor een onmiddellijke ingebruikname — barrièremodules, geïntegreerde mobiliteitsvoorzieningen, aangepaste opslagcontainers, opleiding en een waarborg op het geleverde materieel. De aanbesteder koos de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Volgens het bestek werd de opdracht gegund aan de economisch meest voordelige finale offerte op basis van drie criteria: de prijs voor 60 %, de gecertificeerde doeltreffendheid voor 20 % en het gewicht en het montagegemak voor 20 %. De technische en functionele voorschriften eisten onder meer een certificering conform of gelijkwaardig aan PAS 68 en/of IWA 14-1, weerstand tegen de impact van een voertuig van minstens 7,5 ton bij minstens 48 km/u, montage zonder gespecialiseerd gereedschap en bij voorkeur door één persoon, minstens vier opslagcontainers, en een video die de installatie toont. Pitagone en twee andere inschrijvers dienden een offerte in. Op 17 september 2025 vroeg de politiezone Pitagone om haar offerte te vervolledigen met enkele ontbrekende verplichte documenten, wat zij per e-mail van 20 en 22 september deed; op 25 september bezorgde zij op verzoek nog een bijkomende video. Op 20 oktober 2025 werd de opdracht gegund aan de BV DPLS Invest. Pitagone vernam dat pas op 1 december 2025. Zij vroeg op 2 december de gunningsbeslissing op; dezelfde dag stuurde de politiezone haar het verslag van analyse van de offertes met een uitleg over de punten die zij had verloren, en vier dagen later een aanvulling. Op 12 december 2025 stelde Pitagone bij de Raad van State een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in tegen die eerste gunning. Op 29 december 2025 nam de politiezone akte van dat beroep, stelde zij vast dat het vragen opwierp die een grondiger onderzoek vergden, oordeelde zij dat het dossier verder moest worden onderzocht via een volledige en gestructureerde heranalyse van de offertes om omstandig op die vragen te kunnen antwoorden, verzaakte zij daarom aan de gunning en trok zij haar beslissing van 20 oktober 2025 in. Op 22 juni 2026 maakte zij een nieuw verslag van analyse op van de offerte van Pitagone en van de enige overblijvende inschrijver, en gunde zij de opdracht aan die laatste, BAAVA France. Dat is de bestreden akte, aan Pitagone betekend op 8 juli 2026. Zij stelde op 23 juli 2026 opnieuw een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in; de zaak werd behandeld op 12 augustus 2026. Haar enig middel had twee onderdelen. In het eerste voerde zij aan dat artikel 76, § 5 van het KB van 18 april 2017 — dat uitdrukkelijk de grondslag van de bestreden akte vormde — de aanbesteder verplicht zijn beoordelingsbevoegdheid werkelijk uit te oefenen tussen twee mogelijkheden: de offerte nietig verklaren, ófwel de substantiële onregelmatigheid laten regulariseren. De bestreden akte beperkte zich ertoe bepaalde niet-conformiteiten als substantiële onregelmatigheden te kwalificeren en daaruit automatisch de nietigheid af te leiden, zonder te laten blijken dat de mogelijkheid van een regularisatie was overwogen, terwijl het bestek die alternatieve piste zelf uitdrukkelijk vermeldde en Pitagone stelde over een technische oplossing te beschikken die aan de betwiste eisen kon voldoen. In het tweede onderdeel voerde zij een onvoldoende gemotiveerde koerswijziging aan: in de eerste gunningsbeslissing, in dezelfde procedure, op basis van dezelfde offertes en in hetzelfde reglementaire kader, had de politiezone haar wél uitgenodigd om haar offerte te regulariseren. De politiezone betoogde dat Pitagone geen schending aanvoerde die haar werkelijk had geschaad. De Raad van State verwierp die exceptie via de weg van het belang bij het middel. Artikel 14, § 1, tweede lid van de gecoördineerde wetten bepaalt dat onregelmatigheden enkel tot vernietiging leiden wanneer zij de zin van de beslissing konden beïnvloeden, de betrokkenen een waarborg hebben ontnomen, of de bevoegdheid van de auteur van de akte aantasten. De formele motivering van individuele bestuurshandelingen is volgens het Grondwettelijk Hof precies zo’n waarborg: een recht van de bestuurde en een bijkomende bescherming tegen willekeurige beslissingen, die zowel de bestemmeling als elke belanghebbende derde toelaat onmiddellijk de redenen van de beslissing te kennen. Die verplichting zou haar doel missen wanneer de bestuurde de motieven pas zou leren kennen nádat hij een beroep heeft ingesteld. Wordt die waarborg ontnomen, dan is dat een lesie, en is het middel dus ontvankelijk — net als het beroep zelf. Over de grond van de eerste tak herinnerde de Raad eraan wat de wet van 29 juli 1991 vergt: de overheid moet in het instrumentum van de akte de feitelijke en juridische overwegingen opnemen die eraan ten grondslag liggen, zodat de bestemmeling bij lezing van die akte begrijpt waarom zij in die zin is genomen en kan beoordelen of een beroep opportuun is. Om afdoende te zijn moet de motivering steunen op elementen die, gelet op het administratief dossier, juist, pertinent en wettelijk toelaatbaar zijn; de omvang hangt van de omstandigheden af en moet redelijk worden beoordeeld. Motivering door verwijzing naar een ander document is toegelaten, op voorwaarde dat de kern ervan in de akte wordt weergegeven of dat de bestemmeling dat document uiterlijk bij de kennisgeving kende. En motivering die achteraf in procedurestukken wordt verstrekt, kan een gebrek dat de akte van het begin af aantast in geen geval verhelpen. Wat artikel 76, § 5 zelf betreft, verwierp de Raad de verwijzing van de politiezone naar arrest nr. 266.413 van 20 april 2026 — dat was gewezen zonder toepassing van artikel 76 en dus niet overdraagbaar. Wél relevant waren arrest nr. 257.161 van 7 augustus 2023, aangevoerd door Pitagone, en arrest nr. 252.355 van 8 december 2021, aangehaald door de politiezone: aangezien hier een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking werd gebruikt en het bedrag van de opdracht onder de Europese bekendmakingsdrempel lag, kent artikel 76, § 5 de aanbesteder een discretionaire beoordelingsbevoegdheid toe om al dan niet een regularisatie toe te staan. Daaruit volgt dat het instrumentum van de akte en het administratief dossier voldoende moeten laten blijken dat de overheid die bevoegdheid daadwerkelijk heeft uitgeoefend — precies om te kunnen nagaan dat zij, binnen haar discretionaire ruimte, een effectieve mededinging en de gelijkheid tussen de inschrijvers heeft willen waarborgen. In dit geval somde de bestreden akte de punten op die de politiezone onregelmatig achtte en besloot zij dat de offerte niet voldeed aan meerdere substantiële en minimale eisen van het bestek, dat zij behept was met meerdere op zich substantiële onregelmatigheden in de zin van artikel 79, § 1, vierde lid, 3° van het KB van 18 april 2017, en dat zij met toepassing van artikel 76, § 5 nietig moest worden verklaard. Zo’n motivering laat niet voldoende blijken dat de politiezone zich vervolgens ook heeft afgevraagd of zij Pitagone de kans tot regularisatie moest geven, en prima facie bevatte het administratief dossier geen enkel element waaruit die afweging bleek. De uitleg in de nota met opmerkingen — dat een regularisatie Pitagone ertoe zou verplichten de voorgestelde barrière te vervangen door een andere met andere gecertificeerde prestaties, andere technische kenmerken, andere opslagmodaliteiten of andere operationele componenten, en dus zou neerkomen op het achteraf en dus onregelmatig indienen van een nieuwe offerte — steunde op geen enkel stuk van het dossier en kon het motiveringsgebrek dat de akte van het begin af aantastte in ieder geval niet zuiveren. Zonder dat het nog nodig was zich uit te spreken over de argumentatie-e-mail die Pitagone anderhalf uur vóór de zitting aan de Raad had gestuurd, werd het middel in zijn eerste tak prima facie ernstig bevonden wegens schending van de wet van 29 juli 1991. Omdat de schorsing op die grond kon worden bevolen, moest de tweede tak niet meer worden onderzocht. De Raad van State beval de schorsing van de gunningsbeslissing van 22 juni 2026 en de onmiddellijke uitvoering van het arrest, hield de aangeduide stukken in dit stadium vertrouwelijk, gelastte de kennisgeving per e-mail met ontvangstbevestiging aan de partijen die niet voor de elektronische procedure hadden gekozen, en hield de kosten in reserve.

Waarom doet dit ertoe?

Artikel 76, § 5 van het KB Plaatsing wordt in de praktijk vaak gelezen als een bevestiging van wat de aanbesteder toch al doet: een substantieel onregelmatige offerte wegsturen. Dit arrest maakt duidelijk dat de bepaling iets anders zegt. Bij een onderhandelde opdracht onder de Europese drempel bestaan er twee wettelijke uitgangen, en de aanbesteder moet echt kiezen. Die keuzevrijheid is ruim — de Raad noemt ze discretionair en gaat niet na of de keuze de juiste was — maar precies daarom moet ze zichtbaar zijn. Uit de akte en het dossier moet blijken dat de vraag ‘nietig of laten rechtzetten?’ gesteld is, want dat is de enige manier om te controleren of de overheid daarbij aan effectieve mededinging en aan de gelijkheid van de inschrijvers heeft gedacht. Een beslissing die de onregelmatigheden opsomt en dan meteen naar de nietigheid springt, mist die stap, en dat is geen detail: het is een motiveringsgebrek dat de akte van het begin af aantast. De tweede, bredere les gaat over waar motivering thuishoort. De politiezone had een verdedigbaar inhoudelijk argument — dat een regularisatie hier feitelijk op een nieuwe offerte zou neerkomen, omdat de barrière zelf zou moeten worden vervangen — maar dat argument stond nergens in het dossier en verscheen pas in de nota met opmerkingen. Dat herstelt niets. Het Grondwettelijk Hof, waarnaar de Raad uitdrukkelijk verwijst, heeft de formele motivering opgetild tot een waarborg tegen willekeur, en een waarborg die pas werkt nadat de burger een procedure heeft opgestart, werkt niet. Daarin zit meteen een nuttige vaststelling voor inschrijvers: een motiveringsgebrek is niet het zwakke, ‘formele’ middel dat het soms lijkt. Omdat de formele motivering een waarborg is in de zin van artikel 14, § 1, tweede lid van de gecoördineerde wetten, volstaat de ontneming ervan als lesie — u hoeft dus niet aan te tonen dat u met een correcte motivering de opdracht zou hebben gekregen. En tot slot laat het feitenverloop zien hoe duur een half rechtgezette procedure kan zijn: de politiezone trok haar eerste gunning in om de offertes grondig te heranalyseren, deed daar zes maanden over, en struikelde vervolgens over de ene stap die zij in haar nieuwe beslissing niet expliciteerde.

Gerelateerde arresten

• Arrest 267476 — Arrest van de volgende dag, uit dezelfde VIe vakantiekamer in kort geding, waarin de Raad ook een gunning schorst wegens een schending die aan de kern van de procedure raakt — daar de bekendmaking van de prijzen tijdens de onderhandeling. Beide arresten illustreren hoe streng de Raad in kort geding toeziet op de procedurele waarborgen bij onderhandelde opdrachten.
• Arrest 267492 — Nederlandstalig arrest van negen dagen later met hetzelfde grondpatroon: een offerte wordt geweerd, maar de beslissing laat niet zien dat de aanbesteder de vereiste stap heeft gezet — daar het voorleggen van externe gegevens aan de inschrijver, hier het afwegen van een regularisatie. In beide gevallen kwam de uitleg pas in de nota met opmerkingen, en in beide gevallen was dat te laat.