Van eerste naar tweede plaats bij IOK: wie de intrekking van een gunning laat passeren, kan het oude gunningsverslag niet meer als spiegel gebruiken

Wat gebeurde er?

De dienstverlenende vereniging Intercommunale Ontwikkelingsmaatschappij voor de Kempen (IOK) plaatste voor rekening van de bij haar Intergemeentelijke Aankoopdienst aangesloten besturen een dienstenopdracht ‘Groepsaankoop raamovereenkomst voor het aanstellen van een veilinghuis’, met bestek 202506VEI_LB. De raad van bestuur keurde de lastvoorwaarden en de gunningswijze goed op 7 november 2025; dezelfde dag werd de opdracht via e-procurement bekendgemaakt. Het gaat om één raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de online verkoop met kijkdag van goederen van de aangesloten besturen, voor 48 maanden vanaf 1 september 2026 tot 31 augustus 2030, geraamd op 339.320,51 euro excl. btw en met een maximaal afnamebedrag van 391.000,00 euro excl. btw. De opdracht werd niet in percelen verdeeld en werd gegund volgens de beste prijs-kwaliteitsverhouding via een openbare procedure met Europese bekendmaking. Het bestek voorzag drie gunningscriteria: de prijs, uitgedrukt als percentage dienstverleningskost, voor 40 punten; het plan van aanpak met garanties voor een kwaliteitsvolle uitvoering voor 35 punten; en het plan van aanpak voor communicatie en financiële afhandeling voor 25 punten. Voor de twee kwalitatieve criteria gold een minimumdrempel van 50 % van de punten op straffe van substantiële onregelmatigheid, en de beoordeling gebeurde volgens een vooraf bekendgemaakte schaal van ‘zeer zwak’ tot ‘uitstekend’, waarbij het bestek uitdrukkelijk bepaalde dat gelijkwaardige offertes eenzelfde beoordeling krijgen. De offertes moesten binnen zijn op 9 december 2025 om 10 uur. Op basis van het verslag van nazicht van 23 januari 2026 werd de NV C. eerst gerangschikt met 86,5 %, vóór de BV B. met 81,21 %, en op 6 maart 2026 besliste de raad van bestuur om haar de opdracht toe te wijzen. Alle inschrijvers werden op 10 maart 2026 per aangetekende brief en per e-mail ingelicht. Daarna kwamen er bezwaren. IOK nam het verslag van nazicht opnieuw grondig door en besliste op 20 maart 2026 om de gunningsbeslissing van 6 maart in te trekken. Die intrekking werd op 24 maart 2026 aan de inschrijvers meegedeeld, met vermelding van de wettelijke beroepsmogelijkheden. Niemand stelde beroep in. Wegens onduidelijkheden in de ingediende informatie en documentatie bevroeg IOK vervolgens enkele inschrijvers op grond van artikel 66, § 3 van de wet van 17 juni 2016, onder wie zowel C. als B. Dat leidde tot een nieuw verslag van nazicht van 25 juni 2026, met een omgekeerde rangschikking: B. eerst met 84,71 %, C. tweede met 83 %. Binnen het tweede gunningscriterium verschoven zeven punten — B. kreeg er 3,5 bij, C. verloor er 3,5 — en dat bepaalde de eindrangorde. Op 3 juli 2026 wees de raad van bestuur de opdracht toe aan B., tegen een dienstverleningskost van 14 %; de inschrijvers werden op 13 juli 2026 ingelicht. C. stelde op 28 juli 2026 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in; de zaak werd behandeld op 18 augustus 2026. Haar eerste drie middelen — schending van het gelijkheids-, transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel wegens een ‘ontoelaatbare herbeoordeling buiten de grenzen van een verduidelijking’, schending van de formele motiveringsplicht en het transparantiebeginsel, en schending van patere legem quam ipse fecisti en de bekendgemaakte beoordelingsmethodiek — waren alle drie opgebouwd rond een vergelijking van de twee gunningsverslagen. C. wees erop dat wat bij haar eerst als meerwaarde gold, zoals bijkomende dienstverlening bij het verwijderen van bestickering, sirenes en beschermende elementen, in het tweede verslag werd geneutraliseerd omdat niet duidelijk was of daarvoor een meerprijs werd gevraagd, terwijl bij B. aanvankelijk negatieve of ontbrekende elementen gunstiger werden beoordeeld — zo werd het ontbreken van een duidelijke termijn voor onlineplaatsing eerst negatief beoordeeld en nadien, uit verspreide termijnen afgeleid, als haalbaar binnen 21 kalenderdagen en dus goed. De Raad van State ging daar niet in mee. Een intrekking heeft, anders dan een opheffing, terugwerkende kracht: de ingetrokken bestuurshandeling verdwijnt ab initio uit de rechtsorde en wordt geacht nooit te hebben bestaan. Omdat C. de intrekking niet had aangevochten, moesten zowel de gunningsbeslissing van 6 maart 2026 als het gunningsverslag dat eraan ten grondslag lag als nooit bestaand worden beschouwd, en was IOK in beginsel niet langer gebonden door de motieven waarop die ingetrokken beslissing steunde. Een verzoekende partij kan dan ook in beginsel geen middel dienstig steunen op het loutere verschil in motivering tussen een ingetrokken en een daaropvolgende beslissing, en de aanbesteder is niet gehouden elk verschil in extenso toe te lichten: dat wél opleggen zou erop neerkomen dat aan de ingetrokken beslissing alsnog juridische gevolgen worden verbonden. Het kwam C. toe de nieuwe gunningsbeslissing en het nieuwe verslag op hun eigen merites te bekritiseren, en dat deed zij niet. De eerste drie middelen waren dus niet ernstig. Het vierde middel, waarin C. een ‘kennelijke beoordelingsfout en interne tegenstrijdigheid’ aanvoerde, strandde op de ontvankelijkheid: artikel 2, § 1 van het Regentsbesluit van 23 augustus 1948 vereist dat een middel de rechtsregel vermeldt én de wijze waarop die concreet zou zijn overtreden, en C. voerde geen enkele wettelijke bepaling of beginsel aan. Ten overvloede merkte de Raad op dat C. zich, wat het tweede gunningscriterium betreft, beperkte tot één volzin met drie beoordelingselementen waarop haar offerte beter werd beoordeeld, terwijl zij de meerdere elementen waarop de gekozen inschrijver positiever werd ingeschat buiten beschouwing liet — een kwalitatieve beoordeling moet in haar geheel worden gelezen. Omdat geen enkel middel ernstig werd bevonden, was niet voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 17, § 1 van de gecoördineerde wetten. De Raad willigde de tussenkomst van B. in, verwierp de vordering en verwees de tussenkomende partij in de kosten van haar tussenkomst, begroot op 150 euro. Over de opgeworpen ontvankelijkheidsexcepties hoefde hij zich niet uit te spreken.

Waarom doet dit ertoe?

De situatie in dit arrest komt vaker voor dan men zou denken: een aanbesteder gunt, krijgt bezwaren, herbekijkt zijn werk, trekt zijn beslissing in, vraagt verduidelijkingen en komt tot een andere uitkomst. Voor de inschrijver die daardoor van de eerste naar de tweede plaats zakt, ligt de verleiding voor de hand om de twee verslagen naast elkaar te leggen en elk verschil aan te wijzen. Dit arrest maakt duidelijk waarom dat een doodlopende weg is. Door de intrekking niet aan te vechten, heeft de inschrijver ook aanvaard dat het eerste verslag verdwijnt — niet naar de achtergrond, maar uit de rechtsorde, ab initio. Wat daarin stond is dus geen vaststaand feit meer waarvan de aanbesteder moet uitleggen waarom hij ervan afwijkt, en het verschil op zich bewijst geen onwettigheid. Wie de nieuwe beslissing wil aanvechten, moet aantonen wat er ín die nieuwe beoordeling mank loopt: welke concrete waardering welke bepaling of welk beginsel schendt, los van elke vergelijking. Daarnaast zit er een tweede, nuchtere les in het vierde middel. Een middel zonder rechtsregel is geen middel: de Raad van State construeert er geen voor u, en één volzin waarin u drie punten opsomt waarop u beter scoorde, weegt niet op tegen een kwalitatieve beoordeling die in haar geheel moet worden gelezen. Dat is geen formalisme maar de keerzijde van de tegenspraak: de verwerende partij moet weten waartegen ze zich verdedigt. Voor aanbesteders werkt het arrest in de andere richting bevrijdend. Een gunningsbeslissing intrekken en de beoordeling overdoen is een geldige manier om een procedure recht te zetten, en de nieuwe beslissing moet geen verantwoording afleggen tegenover de oude. Maar het is geen vrijbrief: de nieuwe beoordeling moet op haar eigen benen staan, en precies daar had een scherper middel de vordering wel kunnen dragen.

Gerelateerde arresten

• Arrest 267492 — Arrest van dezelfde XIIe vakantiekamer, één dag later, met de tegengestelde uitkomst: daar werd de gunning wél geschorst omdat het middel rechtstreeks de motivering van de bestreden beslissing zelf raakte (een prijsonderzoek dat steunde op niet-meegedeelde rendementen). De twee arresten samen laten zien dat de uitkomst van een UDN-vordering vaak minder van de feiten dan van de opbouw van het middel afhangt.
• Arrest 266679 — Arrest over de andere kant van de intrekking: daar trok de gemeente Anderlecht een gunning in nadat die was geschorst, waardoor het beroep zonder voorwerp viel en de gemeente als verkapt vernietigde partij de kosten droeg. Hier had de intrekking geen kostengevolg voor de aanbesteder, omdat zij niet volgde op een schorsing en niet werd aangevochten.