Le complexe sportif De Vetweyde à Opwijk : rouvrir les négociations après une attribution retirée exige l’accord de tous les soumissionnaires
Après avoir retiré, pendant le standstill, sa décision d’attribution pour le complexe sportif d’Opwijk parce que la pondération des critères d’attribution avait été mal appliquée, TMVW a demandé aux trois soumissionnaires s’ils souhaitaient reprendre les négociations ; le groupement IBO ayant refusé, TMVW n’a tenu compte d’aucune des propositions améliorées des deux autres, et le Conseil d’État n’y a vu, prima facie, aucune violation du cahier des charges ni du principe d’égalité — le groupement Juri n’avait au surplus pas intérêt à son second moyen, puisque même sans l’offre contestée de Cordeel il n’aurait terminé que deuxième.
Que s'est-il passé ?
TMVW a lancé, par procédure négociée avec publicité préalable, un marché portant sur la conception et la construction du complexe sportif De Vetweyde à Opwijk, publié au Bulletin des Adjudications du 2 février 2011 sous le cahier spécial des charges AF-1745-10-003. Le marché comportait deux lots : le lot 1 pour deux terrains de football éclairés, un espace de pétanque, une zone de skateboard ainsi que les travaux d’infrastructure, le parking et les aménagements verts ; le lot 2 pour un bâtiment avec tribune, vestiaires, sanitaires, cafétéria et une salle d’événements avec espace fitness. Bien que le marché comprenne aussi une mission complète de conception et d’étude — avant-projet, dossier de permis, projet d’exécution détaillé, rapportage PEB, études de stabilité et de techniques spéciales, dossier as-built et coordination sécurité —, le cahier des charges le qualifiait de marché de travaux. À l’ouverture des offres, le 2 mai 2011, trois propositions étaient déposées : celle du groupement autour de la nv Juri, celle de la nv Cordeel Zetel Temse et celle du groupement autour de la nv International Building Organisation ; pour le lot 2, le groupement IBO a également déposé une variante à côté de sa proposition de base. Des négociations ont eu lieu avec les trois de mai à août 2011. Le 23 août 2011, ils ont reçu par télécopie une dernière occasion d’améliorer leur proposition, pour le 26 août au plus tard. Le premier rapport d’attribution du 2 septembre 2011 proposait d’attribuer les deux lots au groupement IBO ; les soumissionnaires en ont été informés les 5 et 6 septembre et ont reçu une version anonymisée du rapport. Pendant le standstill, le 12 septembre 2011, la nv Cordeel, non retenue, a signalé que la pondération des critères d’attribution avait été mal appliquée. TMVW lui a donné raison et a retiré sa décision d’attribution le 14 septembre 2011. Par courrier recommandé du 26 septembre, elle a invité les trois soumissionnaires à des explications au Stropkaai 14 à Gand, et par télécopies des 27 et 29 septembre, elle a diffusé un formulaire de réponse. Ce formulaire demandait de confirmer, sans réserve aucune : êtes-vous prêt à accepter l’attribution d’un seul lot, et souhaitez-vous encore améliorer votre offre quant au contenu et/ou au prix ? Le groupement Juri a renvoyé le formulaire et déposé une proposition adaptée. La nv Cordeel a également déposé une proposition adaptée et s’est dite prête à n’exécuter qu’un seul lot. Le groupement IBO, en revanche, s’est borné à confirmer sa BAFO antérieure par courrier recommandé du 3 octobre 2011 et a expressément contesté la possibilité de reprendre les négociations après le retrait. Le nouveau rapport d’attribution du 24 octobre 2011 en a tiré la conséquence : tous les soumissionnaires n’étant pas d’accord, les négociations n’ont pas été reprises et toutes les propositions adaptées ont été écartées. Le cahier des charges prévoyait en outre expressément une attribution par lot, sans possibilité de combinaison. Sur les points recalculés, pour le lot 1 le groupement IBO arrive premier avec 61,53 points, devant Cordeel avec 60,05 et le groupement Juri avec 53,42 ; pour le lot 2, Cordeel est première avec 59,99, suivie de la variante d’IBO avec 59,28 et du groupement Juri avec 56,30. Le même jour, le président du comité de direction, par délégation pour cause d’urgence, a attribué le lot 1 au groupement IBO et le lot 2 à la nv Cordeel ; le comité de direction a ratifié cette décision le 26 octobre. Le groupement Juri en a été informé le 25 octobre 2011 et a introduit le 10 novembre une demande de suspension d’extrême urgence. L’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 n’exigeant pas la preuve d’un préjudice grave difficilement réparable, le Conseil ne devait plus examiner que le sérieux des moyens. Le premier moyen — TMVW aurait unilatéralement décidé de rouvrir les négociations et les concurrents n’avaient pas voix au chapitre — n’a pas été jugé sérieux. Le cahier des charges décrivait précisément le déroulement de la procédure et ne prévoyait, après la BAFO, une réouverture que si les négociations avec le preferred bidder n’aboutissaient pas à un accord ; le retrait d’une décision d’attribution n’en faisait pas partie. Le formulaire de réponse, qui demandait une confirmation sans réserve, ne montrait pas davantage, prima facie, que TMVW avait déjà inconditionnellement décidé de rouvrir. Et en ne tenant compte d’aucune proposition améliorée, elle a traité tous les soumissionnaires de la même manière. Le second moyen visait le lot 2 : la nv Cordeel est une entreprise de construction et non un architecte, et satisfaisait à l’exigence d’inscription à l’Ordre des Architectes avec la mention ‘satisfait via sous-traitant’. Le Conseil n’en a guère abordé le fond : un requérant n’a pas intérêt à un moyen qui ne peut modifier le classement en sa faveur, et le groupement Juri était troisième pour le lot 2 — même sans Cordeel, il resterait deuxième, derrière la variante du groupement IBO. Que l’article 6 de la loi du 20 février 1939 soit, selon les requérants, d’ordre public n’a pas aidé : ils étayaient cette thèse par deux publications doctrinales, n’indiquaient aucune jurisprudence et n’abordaient pas les conséquences pour leur intérêt. Le Conseil y a ajouté une considération de principe sur la procédure d’extrême urgence, que le législateur a en principe érigée en unique procédure de suspension en matière de marchés publics : à une époque où un nombre considérable de telles demandes doivent être tranchées rapidement, on ne peut attendre du Conseil qu’il recherche lui-même les réponses à des questions de droit que les requérants n’exposent que de manière rudimentaire. Il a encore observé, surabondamment, que l’architecte qui travaillerait comme sous-traitant de Cordeel n’agit pas lui-même comme entrepreneur, et qu’il est douteux qu’il soit moins indépendant dans une telle collaboration que les architectes qui, chez les requérants, font partie du groupement lui-même. Aucun des deux moyens n’était sérieux. Le Conseil a accueilli les interventions, rejeté la demande, condamné les quatre parties requérantes chacune pour un quart aux dépens de la demande, fixés à 700 euros, et les parties intervenantes chacune pour un cinquième aux dépens des interventions, fixés à 625 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt porte sur une situation qui revient après chaque rectification : l’autorité retire sa décision d’attribution parce que quelque chose s’est mal passé dans l’évaluation, et doit alors décider jusqu’où remonter. Peut-elle se borner à recalculer sur la base des offres déjà déposées, ou peut-elle faire rebidder les soumissionnaires ? Le Conseil situe la réponse dans le cahier des charges lui-même. TMVW avait décrit en détail le déroulement de sa procédure négociée — série de questions, présentations, BAFO, puis négociation avec le preferred bidder et réouverture uniquement en l’absence d’accord — et le principe patere legem la lie à ce cadre. Une erreur dans la pondération des critères d’attribution n’y figure pas : elle se corrige par un recalcul, pas par un nouveau tour d’offres. La leçon pratique est nette. Le soumissionnaire qui dépose spontanément une proposition améliorée après un retrait ne peut plus influencer le classement, et ne peut ensuite se plaindre qu’elle n’ait pas été prise en compte — pour autant que celle de personne ne le soit. La souplesse de la procédure négociée est réelle, mais elle est bornée par le cadre légal, par le principe d’égalité et par le cahier des charges que l’autorité a elle-même rédigé. Le second volet compte tout autant. L’arrêt montre implacablement qu’un moyen incapable de faire basculer le classement en votre faveur ne mène nulle part : le groupement Juri était troisième, et la chute du premier ne l’aurait rendu que deuxième. Qui attaque une attribution en extrême urgence doit donc d’abord faire le calcul. Et la remarque sur les questions de droit exposées de manière rudimentaire garde toute sa valeur : dans le contentieux accéléré des marchés publics, le Conseil ne refait pas votre travail.
La leçon
Si vous êtes pouvoir adjudicateur et que vous retirez une décision d’attribution en raison d’une erreur d’évaluation, relisez d’abord votre propre cahier des charges : il détermine si vous pouvez seulement recalculer ou aussi renégocier. S’il ne prévoit une réouverture que lorsque les négociations avec le preferred bidder échouent, une erreur de pondération n’est pas un motif valable pour faire rebidder tout le monde. Si vous souhaitez malgré tout consulter les soumissionnaires, faites-le sans réserve, de manière identique pour tous, et indiquez au préalable ce qui se passera si tous ne marquent pas leur accord — puis agissez en conséquence, comme TMVW l’a fait en écartant toutes les propositions améliorées. Comme soumissionnaire, ne présumez pas qu’une invitation à fournir des explications constitue automatiquement un nouveau tour d’offres ; déposez votre proposition améliorée si vous le voulez, mais ne bâtissez pas votre stratégie dessus. Et avant d’introduire une demande d’extrême urgence, faites le calcul : le moyen que vous soulevez peut-il effectivement vous amener à la première place ? Si vous êtes troisième et que votre moyen ne vise que le premier, vous n’y avez pas intérêt. Si vous soutenez qu’une disposition est d’ordre public, étayez-le par de la jurisprudence et expliquez ce que cela implique pour votre intérêt — deux références doctrinales ne suffisent pas.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges précise-t-il quand les négociations peuvent être rouvertes après la BAFO, et vous y tenez-vous lorsque vous devez retirer une décision d’attribution ? Consultez-vous tous les soumissionnaires de la même manière et aux mêmes conditions, et avez-vous prévu ce qui se passe à défaut d’unanimité ? Traitez-vous les propositions améliorées de façon cohérente — toutes ou aucune ? Comme soumissionnaire : le moyen que vous soulevez peut-il réellement faire basculer le classement en votre faveur, ou resteriez-vous derrière le deuxième même en cas de succès ? Avez-vous étayé par de la jurisprudence votre thèse selon laquelle une disposition est d’ordre public, et l’avez-vous traduite en termes d’intérêt au moyen ? Et savez-vous que les dépens sont bien réels dans ces procédures : ici 700 euros pour les quatre requérants et 625 euros pour les cinq sociétés intervenantes ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →