Sportcomplex De Vetweyde in Opwijk: wie na een ingetrokken gunning opnieuw wil onderhandelen, heeft het akkoord van álle inschrijvers nodig
Nadat TMVW haar gunningbeslissing voor het sportcomplex in Opwijk tijdens de standstill had ingetrokken omdat de weging van de gunningcriteria verkeerd was toegepast, polste zij bij de drie inschrijvers of zij de onderhandelingen wilden hernemen; omdat de thv IBO weigerde, hield TMVW geen rekening met de verbeterde voorstellen van de twee anderen, en de Raad van State zag daarin prima facie geen schending van het bestek of van het gelijkheidsbeginsel — de thv Juri had bovendien geen belang bij haar tweede middel, aangezien zij ook zonder de betwiste offerte van Cordeel slechts tweede zou zijn geëindigd.
Wat gebeurde er?
TMVW schreef via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking een opdracht uit voor het ontwerp en de bouw van Sportcomplex De Vetweyde te Opwijk, bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 2 februari 2011 onder bijzonder bestek AF-1745-10-003. De opdracht viel in twee percelen: perceel 1 voor twee verlichte voetbalterreinen, een petanqueruimte, een skateboardzone en de bijhorende infrastructuurwerken, parking en groenvoorziening; perceel 2 voor een gebouw met tribune, kleedkamers, sanitair, cafetaria en een evenementenzaal met fitnessruimte. Hoewel de opdracht ook een volwaardige ontwerp- en studieopdracht omvatte — voorontwerp, vergunningsdossier, uitvoeringsontwerp, EPB-verslaggeving, stabiliteits- en techniekenstudies, as-builtdossier en veiligheidscoördinatie — merkte het bestek ze aan als een opdracht voor de aanneming van werken. Bij de opening van de offertes op 2 mei 2011 lagen er drie voorstellen: van de thv rond de nv Juri, van de nv Cordeel Zetel Temse, en van de thv rond de nv International Building Organisation; de thv IBO diende voor perceel 2 naast een basisvoorstel ook een variante in. Van mei tot augustus 2011 werd met alle drie onderhandeld. Op 23 augustus 2011 kregen zij per fax een laatste kans om hun voorstel te verbeteren, met 26 augustus als uiterste datum. Het eerste gunningverslag van 2 september 2011 stelde voor beide percelen aan de thv IBO te gunnen; de inschrijvers werden daarvan op 5 en 6 september in kennis gesteld en kregen een geanonimiseerde versie van het verslag. Tijdens de standstill, op 12 september 2011, wees de niet-gekozen nv Cordeel erop dat de ponderatie van de gunningcriteria bij de puntentoekenning verkeerd was toegepast. TMVW gaf haar gelijk en trok op 14 september 2011 haar gunningbesluit in. Bij aangetekend schrijven van 26 september nodigde zij de drie inschrijvers uit voor toelichting op de Stropkaai 14 in Gent, en met faxberichten van 27 en 29 september stuurde zij een antwoordformulier rond. Dat formulier vroeg om zonder enig voorbehoud te bevestigen: bent u bereid de gunning van één perceel te aanvaarden, en wenst u uw offerte naar inhoud en of prijs nog te verbeteren? De thv Juri stuurde het formulier terug en diende een aangepast voorstel in. Ook de nv Cordeel deed nog een aangepast voorstel en gaf aan bereid te zijn slechts één perceel uit te voeren. De thv IBO daarentegen bevestigde bij aangetekende brief van 3 oktober 2011 louter haar eerdere BAFO en betwistte uitdrukkelijk dat de onderhandelingen na de intrekking nog konden worden hernomen. Het nieuwe gunningverslag van 24 oktober 2011 trok daaruit de conclusie: omdat niet alle inschrijvers instemden, werden de onderhandelingen niet hernomen en bleven alle aangepaste voorstellen buiten beschouwing. Bovendien voorzag het bestek uitdrukkelijk in gunning per perceel, zonder combinatiemogelijkheid. Op de herrekende punten eindigde voor perceel 1 de thv IBO eerste met 61,53 punten, vóór Cordeel met 60,05 en de thv Juri met 53,42; voor perceel 2 stond Cordeel eerste met 59,99, gevolgd door de variante van IBO met 59,28 en de thv Juri met 56,30. Nog dezelfde dag gunde de voorzitter van het directiecomité, bij delegatie wegens hoogdringendheid, perceel 1 aan de thv IBO en perceel 2 aan de nv Cordeel; het directiecomité bekrachtigde dat op 26 oktober. De thv Juri werd op 25 oktober 2011 op de hoogte gebracht en stelde op 10 november een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. Omdat artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 het bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel niet vereist, moest de Raad enkel nog de ernst van de middelen onderzoeken. Het eerste middel — dat TMVW eenzijdig had beslist de onderhandelingen te heropenen en dat concurrenten daar niets over te zeggen hadden — vond de Raad niet ernstig. Het bestek beschreef het verloop van de procedure nauwkeurig en voorzag na de BAFO enkel in heropening wanneer de onderhandelingen met de preferred bidder niet tot een overeenkomst zouden leiden; de intrekking van een gunningbeslissing stond daar niet bij. Uit het antwoordformulier, dat om een bevestiging zonder enig voorbehoud vroeg, bleek prima facie ook niet dat TMVW al onvoorwaardelijk tot heropening had beslist. En door met geen enkel verbeterd voorstel rekening te houden, behandelde zij alle inschrijvers gelijk. Het tweede middel betrof perceel 2: de nv Cordeel is een aannemingsbedrijf en geen architect, en voldeed aan de eis van inschrijving bij de Orde van Architecten met de vermelding 'voldaan via onderaannemer'. De Raad kwam aan de grond ervan nauwelijks toe: een verzoeker heeft geen belang bij een middel dat de rangschikking niet in zijn voordeel kan wijzigen, en de thv Juri stond voor perceel 2 slechts derde — zelfs zonder Cordeel zou zij tweede blijven, na de variante van de thv IBO. Dat artikel 6 van de wet van 20 februari 1939 volgens verzoeksters de openbare orde raakte, hielp niet: zij staafden die stelling met twee rechtsgeleerde publicaties, wezen geen rechtspraak aan en gingen niet in op de gevolgen voor hun belang. De Raad voegde daar een principiële bedenking aan toe over de UDN-procedure, die de wetgever inzake overheidsopdrachten in beginsel tot de enige schorsingsprocedure heeft gemaakt: in een periode waarin een aanzienlijk aantal van die vorderingen snel moet worden beslecht, mag van de Raad niet worden verwacht dat hij zelf onderzoek doet naar rechtsvragen die verzoekers slechts rudimentair aanbrengen. Ten overvloede merkte hij nog op dat de architect die als onderaannemer voor Cordeel zou werken, zelf niet als aannemer optreedt, en dat het betwijfelbaar is of hij in zo'n samenwerkingsverband minder onafhankelijk zou zijn dan de architecten die bij verzoeksters deel uitmaken van de tijdelijke handelsvennootschap zelf. Beide middelen waren niet ernstig. De Raad willigde de tussenkomsten in, verwierp de vordering, verwees de vier verzoekende partijen elk voor een vierde in de kosten van de vordering, begroot op 700 euro, en de tussenkomende partijen elk voor een vijfde in de kosten van de tussenkomsten, begroot op 625 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest gaat over een situatie die na elke rechtzetting terugkeert: de aanbesteder trekt zijn gunningbeslissing in omdat er iets misliep in de beoordeling, en moet dan beslissen hoever hij terugspoelt. Mag hij enkel herrekenen met de offertes die er al lagen, of mag hij de inschrijvers opnieuw laten bieden? De Raad legt het antwoord bij het bestek zelf. TMVW had het verloop van haar onderhandelingsprocedure gedetailleerd beschreven — vragenronde, presentaties, BAFO, daarna enkel verder onderhandelen met de preferred bidder en heropening alleen als dat niet tot een overeenkomst leidt — en aan dat kader is zij door het patere legem-beginsel gebonden. Een fout in de weging van de gunningcriteria hoort daar niet bij: die corrigeer je door te herrekenen, niet door een nieuwe biedronde. De praktische les is scherp. Wie na een intrekking spontaan een verbeterd voorstel indient, kan daarmee de rangschikking niet meer beïnvloeden, en kan zich achteraf ook niet beklagen dat het niet is meegenomen — zolang het bij niemand wordt meegenomen. De flexibiliteit van de onderhandelingsprocedure is reëel, maar zij wordt begrensd door het wettelijk kader, door het gelijkheidsbeginsel en door het bestek dat de aanbesteder zelf heeft geschreven. Minstens even belangrijk is het tweede luik. Het arrest illustreert onverbiddelijk dat een middel dat de rangschikking niet in uw voordeel kan kantelen, geen middel is dat u nog ergens brengt: de thv Juri stond derde, en de val van de eerste zou haar enkel tweede maken. Wie in een UDN-procedure tegen een gunning optrekt, moet dus eerst de rekensom maken. En de opmerking over rudimentair aangebrachte rechtsvragen is een waarschuwing die haar waarde behoudt: in het versnelde aanbestedingscontentieux doet de Raad uw huiswerk niet over.
De les
Bent u aanbesteder en trekt u een gunningbeslissing in wegens een fout in de beoordeling, herlees dan eerst uw eigen bestek: dat bepaalt of u enkel mag herrekenen of ook opnieuw mag onderhandelen. Voorziet het bestek heropening alleen wanneer de onderhandelingen met de preferred bidder mislukken, dan is een rekenfout in de ponderatie geen geldige aanleiding om iedereen opnieuw te laten bieden. Wilt u de inschrijvers toch bevragen, doe het dan zonder voorbehoud, identiek voor iedereen, en maak vooraf duidelijk wat er gebeurt als niet iedereen instemt — en handel daar consequent naar, zoals TMVW deed door met geen enkel verbeterd voorstel rekening te houden. Bent u inschrijver, ga er dan niet van uit dat een uitnodiging tot toelichting automatisch een nieuwe biedronde is; stuur uw verbeterde voorstel desgewenst in, maar bouw uw strategie er niet op. En voor u een UDN-vordering indient, maak de rekensom: kan het middel dat u aanvoert u effectief naar de eerste plaats brengen? Staat u derde en raakt uw middel enkel de eerste, dan hebt u er geen belang bij. Voert u aan dat een bepaling de openbare orde raakt, onderbouw dat dan met rechtspraak en leg uit welk gevolg dat heeft voor uw belang — twee verwijzingen naar de rechtsleer volstaan niet.
Te onthouden
- De flexibiliteit van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking wordt begrensd door het wettelijk kader, het gelijkheidsbeginsel en het bestek dat de aanbesteder zelf heeft opgesteld (patere legem quam ipse fecisti).
- Voorziet het bestek na de BAFO enkel in heropening van de onderhandelingen wanneer die met de preferred bidder niet tot een overeenkomst leiden, dan vormt de intrekking van een gunningbeslissing op zich prima facie geen grond om opnieuw te onderhandelen.
- Door met géén enkel verbeterd voorstel rekening te houden omdat niet alle inschrijvers instemden, schond TMVW prima facie het gelijkheidsbeginsel niet.
- Een verzoeker heeft geen belang bij een middel dat de rangschikking niet in zijn voordeel kan beïnvloeden: de thv Juri stond voor perceel 2 derde en zou zonder de offerte van Cordeel nog altijd tweede zijn, na de variante van de thv IBO.
- Artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 maakt het bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel overbodig, maar verplicht de verzoeker tot de UDN-procedure; artikel 65/31 breidt dat uit tot opdrachten onder de Europese drempels.
- In het versnelde aanbestedingscontentieux mag van de Raad van State niet worden verwacht dat hij zelf onderzoek doet naar rechtsvragen die de verzoeker slechts rudimentair aanbrengt.
- Een architect die als onderaannemer voor een aannemer-inschrijver werkt, treedt zelf niet als aannemer op; een schending van artikel 6 van de wet van 20 februari 1939 werd niet aangetoond.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen herrekenen na een vastgestelde fout in de ponderatie en opnieuw laten bieden — alleen het eerste volgde hier uit het bestek.
- De formulering van een antwoordformulier: het vroeg bevestiging 'zonder enig voorbehoud van welke aard ook', wat de Raad las als een voorwaardelijke polsing en niet als een genomen beslissing tot heropening.
- De besteksbepaling die gunning per perceel oplegt zonder combinatiemogelijkheid — die bepaalde mee waarom Cordeels bereidheid om één perceel te doen geen nieuwe ruimte opende.
- De volgorde van het onderzoek: de Raad laat excepties van onontvankelijkheid onbeantwoord zolang de middelen niet ernstig blijken.
- De kostenveroordeling per partij: 700 euro voor de vordering, elk voor een vierde bij de verzoekers, en 625 euro voor de tussenkomsten, elk voor een vijfde.
Stel jezelf de vraag
Beschrijft uw bestek precies wanneer de onderhandelingen na de BAFO nog kunnen worden heropend, en houdt u zich daaraan als u een gunningbeslissing moet intrekken? Bevraagt u alle inschrijvers op dezelfde manier en met dezelfde voorwaarden, en hebt u vastgelegd wat er gebeurt als er geen unanimiteit is? Behandelt u de verbeterde voorstellen consequent — allemaal of geen enkel? Als inschrijver: kan het middel dat u aanvoert de rangschikking werkelijk in uw voordeel doen kantelen, of blijft u ook bij winst achter de nummer twee? Hebt u uw stelling dat een bepaling van openbare orde is, gestaafd met rechtspraak en doorvertaald naar uw belang bij het middel? En weet u dat kosten in deze procedures reëel zijn: hier 700 euro voor de vier verzoekers en 625 euro voor de vijf tussenkomende vennootschappen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →