Fixer le seuil à 2 % puis l'ignorer : le Conseil d'État recadre la Région wallonne
Le Conseil d'État suspend l'attribution d'une étude de rénovation de barrages parce que la Région wallonne a traité des postes représentant 0,57 % et 0,76 % de l'offre comme non négligeables, alors qu'elle avait elle-même défini les postes non négligeables comme ceux dépassant 2 % du total de l'offre — une violation flagrante de ses propres règles.
Que s'est-il passé ?
La Région wallonne (SPW) lance une procédure ouverte avec publicité européenne pour une mission d'étude relative à la rénovation et l'automatisation des barrages éclusés de la Haute-Sambre. Le marché comprend une tranche ferme et plusieurs tranches conditionnelles, avec attribution sur base du meilleur rapport qualité-prix. Le budget estimé s'élève à environ 12 millions d'euros TVAC. Trois bureaux déposent une offre : Tractebel Engineering, Sweco Belgium et la SM Greisch Ingénerie – SBE. L'offre de Tractebel s'élève à 9.928.246 euros HTVA — la plus proche du montant de référence du pouvoir adjudicateur. Dans la décision d'attribution, le SPW décrit sa méthodologie de vérification des prix. Il définit les postes non négligeables comme ceux « dont le montant est supérieur à 2 % du total de l'offre ». Ces postes font l'objet d'une analyse systématique. L'ensemble des postes est par ailleurs vérifié pour détecter toute spéculation. Le SPW invite Tractebel à justifier les prix de trois postes — assistance technique et financière lors de l'exécution des travaux des tranches conditionnelles 1, 2 et 3 (postes 114, 240 et 366). Les montants proposés par Tractebel sont respectivement de 180.135 euros (1,81 %), 56.811 euros (0,57 %) et 75.724 euros (0,76 %) du montant total de l'offre. Tous trois se situent en dessous du seuil de 2 % fixé par le SPW lui-même. Après réception de la justification, le SPW déclare l'offre de Tractebel substantiellement irrégulière en raison de prix anormalement bas pour les postes 240 et 366. Le marché est attribué à Greisch – SBE. Tractebel introduit une demande de suspension en extrême urgence. L'argument central : le SPW a violé sa propre méthodologie. Il a défini les postes non négligeables comme ceux supérieurs à 2 % de l'offre, puis a traité des postes de 0,57 % et 0,76 % comme non négligeables. Selon le Rapport au Roi accompagnant l'article 36 de l'AR 2017, une offre ne peut être rejetée pour prix anormaux que sur des postes non négligeables. Le SPW se défend avec deux arguments. Premièrement : le seuil de 2 % doit se calculer par rapport à l'estimation du pouvoir adjudicateur, et non par rapport à l'offre individuelle. Les postes étaient chacun estimés à 360.000 euros, soit 3,64 % de l'estimation — au-dessus du seuil. Le SPW souligne le risque de raisonnement circulaire : si le seuil est calculé sur le montant de l'offre, un soumissionnaire pourrait rendre un poste négligeable en y proposant un prix dérisoire. Deuxièmement, à titre subsidiaire : même si les postes étaient négligeables, l'offre serait de toute façon substantiellement irrégulière au sens de l'article 76, car Tractebel a omis certaines prestations (réception et essais de mise en service, prestations d'architecte pour le poste 366). Le Conseil d'État juge sur le premier point que le SPW est lié par sa propre définition. La décision d'attribution utilise la locution « c'est-à-dire » pour définir les postes non négligeables comme ceux supérieurs à 2 % « du total de l'offre ». Cette formulation ne laisse prima facie pas de place à une autre lecture. Le Conseil reconnaît le risque théorique soulevé par le SPW, mais juge que ce risque découle du choix opéré par le SPW lui-même dans la définition du seuil. Le SPW aurait pu recourir à une définition différente. Il ne l'a pas fait. Sur le second point — les irrégularités techniques subsidiaires — le Conseil constate que le SPW n'a pas déclaré l'offre irrégulière sur ce fondement durant la procédure d'attribution. Le Conseil ne va pas déclarer une offre irrégulière sur un motif que le pouvoir adjudicateur n'a pas lui-même invoqué. En outre, Tractebel conteste de manière motivée les omissions alléguées. La suspension est ordonnée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est l'un des rares cas où le Conseil d'État ordonne effectivement la suspension en extrême urgence. Il établit clairement que le principe patere legem quam ipse fecisti — respectez les règles que vous avez vous-même fixées — s'applique non seulement aux clauses du cahier des charges et aux critères d'attribution, mais aussi à la méthodologie que le pouvoir adjudicateur définit dans la décision d'attribution elle-même. Un pouvoir adjudicateur qui fixe un seuil à 2 % ne peut ensuite traiter des postes de 0,57 % et 0,76 % comme non négligeables, aussi logiques que soient ses arguments de fond. Le Conseil reconnaît la force intellectuelle de l'argument du raisonnement circulaire avancé par le SPW, mais applique le droit tel qu'il est formulé : le pouvoir adjudicateur est lié par ses propres termes, non par ce qu'il entendait écrire. Tout aussi remarquable est le rejet du moyen subsidiaire : un pouvoir adjudicateur ne peut invoquer devant le Conseil de nouveaux motifs d'irrégularité qu'il n'a pas fait valoir durant la procédure d'attribution.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur : formulez la méthodologie de vérification des prix avec une précision chirurgicale. Lorsque vous définissez un seuil pour distinguer les postes négligeables des postes non négligeables, choisissez consciemment la valeur de référence : le montant de l'offre, l'estimation, ou la moyenne des offres. Chaque choix a des conséquences. La formulation « du total de l'offre » au lieu de « du montant estimé du marché » a fait ici la différence entre gagner et perdre. En tant que soumissionnaire : lisez la méthodologie dans la décision d'attribution ou le cahier des charges à la lettre. Lorsque le pouvoir adjudicateur viole ses propres règles, c'est un moyen puissant — mais vous devez citer le texte exact et démontrer l'écart. C'est précisément ce qu'a fait Tractebel. Notez également le sort du moyen subsidiaire : un pouvoir adjudicateur qui invoque en défense de nouveaux motifs d'irrégularité absents de la décision d'attribution échouera. Le Conseil contrôle la légalité de la décision prise, non celle d'une décision hypothétique que le pouvoir adjudicateur aurait pu prendre.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : avez-vous défini la méthodologie de vérification des prix de manière claire et non équivoque ? La valeur de référence de vos seuils (montant de l'offre, estimation, moyenne) a-t-elle été choisie consciemment et appliquée de manière cohérente ? Si vous traitez un poste comme non négligeable, dépasse-t-il effectivement le seuil que vous avez vous-même fixé ? Et en tant que soumissionnaire : le pouvoir adjudicateur a-t-il suivi sa propre méthodologie, ou s'en est-il écarté sans motivation ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →