Zelf de drempel op 2% leggen en er dan onder kruipen: de Raad fluit het Waalse Gewest terug
De Raad van State schorst de gunning van een studie over de renovatie van sluisstuwdammen aan de Haute-Sambre omdat het Waalse Gewest posten van 0,57% en 0,76% van de offerte als niet-verwaarloosbaar behandelde, terwijl het zelf had vastgelegd dat alleen posten boven 2% van het offertebedrag niet-verwaarloosbaar zijn — een flagrante schending van de eigen spelregels.
Wat gebeurde er?
Het Waalse Gewest (SPW) schrijft via een openbare procedure met Europese bekendmaking een studieopdracht uit voor de renovatie en automatisering van de sluisstuwdammen aan de Haute-Sambre. Het gaat om een complexe opdracht met een vaste schijf en meerdere voorwaardelijke schijven. Het bestek voorziet in gunning op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Het geraamde budget bedraagt circa 12 miljoen euro inclusief btw. Drie bureaus dienen een offerte in: Tractebel Engineering, Sweco Belgium en de combinatie Greisch Ingénerie – SBE. De offerte van Tractebel bedraagt 9.928.246 euro exclusief btw — het dichtst bij het referentiebedrag van de aanbesteder. In de gunningsbeslissing beschrijft het SPW zijn methodologie voor het prijsonderzoek. Het definieert niet-verwaarloosbare posten als posten 'waarvan het bedrag hoger is dan 2% van het totaal van de offerte'. Die niet-verwaarloosbare posten worden systematisch geanalyseerd. Daarnaast worden alle posten gecontroleerd op speculatie. Het SPW vraagt Tractebel om prijsverantwoording voor drie posten — technische en financiële bijstand bij de uitvoering van de werken in de voorwaardelijke schijven 1, 2 en 3 (posten 114, 240 en 366). De bedragen die Tractebel voor deze posten opgeeft zijn respectievelijk 180.135 euro (1,81%), 56.811 euro (0,57%) en 75.724 euro (0,76%) van het totale offertebedrag. Alle drie liggen ze onder de drempel van 2% die het SPW zelf heeft vastgelegd. Na ontvangst van de verantwoording verklaart het SPW de offerte van Tractebel substantieel onregelmatig wegens abnormaal lage prijzen voor posten 240 en 366. De opdracht wordt gegund aan Greisch – SBE. Tractebel vordert de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Het kernargument: het SPW heeft zijn eigen methodologie geschonden. Het definieerde niet-verwaarloosbare posten als posten boven 2% van de offerte, maar behandelde posten van 0,57% en 0,76% als niet-verwaarloosbaar. Volgens het Verslag aan de Koning bij artikel 36 KB 2017 kan een offerte alleen worden verworpen wegens abnormale prijzen bij niet-verwaarloosbare posten. Het SPW verweert zich met twee argumenten. Ten eerste: de 2%-drempel moet worden berekend op basis van de raming van de aanbesteder, niet op basis van de individuele offerte. De posten waren elk geraamd op 360.000 euro, oftewel 3,64% van de raming — wel degelijk boven de drempel. Het SPW wijst op het circulaire risico van Tractebels lezing: als de drempel wordt berekend op het offertebedrag, zou een inschrijver een post verwaarloosbaar kunnen maken door er een spotprijs voor in te dienen. Ten tweede, subsidiair: zelfs als de posten verwaarloosbaar zouden zijn, is de offerte hoe dan ook substantieel onregelmatig onder artikel 76 KB 2017 omdat Tractebel bepaalde prestaties vergat op te nemen (receptie en proeven voor de inbedrijfstelling, architectenprestaties voor post 366). De Raad van State oordeelt op het eerste punt dat het SPW gebonden is aan zijn eigen definitie. De gunningsbeslissing gebruikt de formulering 'c'est-à-dire' — 'dat wil zeggen' — om niet-verwaarloosbare posten te definiëren als posten boven 2% 'du total de l'offre' — van het offertebedrag. Die formulering laat geen ruimte voor een andere lezing. De Raad erkent het theoretische risico dat het SPW aankaart — een inschrijver die een post verwaarloosbaar maakt door een absurd lage prijs — maar oordeelt dat dit risico voortvloeit uit de keuze die het SPW zelf heeft gemaakt bij het definiëren van de drempel. Het SPW had een andere definitie kunnen hanteren. Dat heeft het niet gedaan. Op het tweede punt — de subsidiaire technische onregelmatigheden — oordeelt de Raad dat het SPW de offerte niet op die grond onregelmatig heeft verklaard tijdens de gunningsprocedure. De Raad gaat niet op de stoel van de aanbesteder zitten om een offerte onregelmatig te verklaren op een grond die de aanbesteder zelf niet heeft ingeroepen. Bovendien betwist Tractebel de beweerde omissies gemotiveerd. De schorsing wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is een van de zeldzame gevallen waarin de Raad van State daadwerkelijk schorst bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Het arrest maakt glashelder dat het beginsel patere legem quam ipse fecisti — houd u aan de regels die u zelf heeft opgesteld — niet alleen geldt voor besteksbepalingen en gunningscriteria, maar ook voor de methodologie die de aanbesteder vastlegt in de gunningsbeslissing zelf. Wie een drempel van 2% definieert, kan niet vervolgens posten van 0,57% en 0,76% als niet-verwaarloosbaar behandelen, hoe logisch de inhoudelijke argumenten ook mogen zijn. De Raad erkent de intellectuele kracht van het circulaire-redenering-argument van het SPW, maar past het recht toe zoals het is: de aanbesteder is gebonden aan zijn eigen woorden, niet aan wat hij bedoelde te schrijven. Bijzonder is ook de afwijzing van het subsidiaire verweer: een aanbesteder kan in de procedure bij de Raad van State geen nieuwe onregelmatigheidsgronden aanvoeren die hij niet tijdens de gunningsprocedure heeft ingeroepen.
De les
Als aanbestedende overheid: formuleer de methodologie voor het prijsonderzoek met chirurgische precisie. Als u een drempel definieert om verwaarloosbare van niet-verwaarloosbare posten te onderscheiden, kies dan bewust de referentiewaarde: het offertebedrag, de raming, of het gemiddelde van de offertes. Elke keuze heeft consequenties. De formulering 'du total de l'offre' in plaats van 'du montant estimé du marché' maakte hier het verschil tussen winnen en verliezen. Als inschrijver: lees de methodologie in de gunningsbeslissing of het bestek letter voor letter. Wanneer de aanbesteder zijn eigen regels schendt, is dat een krachtig middel — maar u moet de exacte tekst citeren en aantonen dat de aanbesteder ervan is afgeweken. Tractebel deed precies dat. Let ook op het subsidiaire verweer: een aanbesteder die ter verdediging nieuwe onregelmatigheidsgronden opwerpt die niet in de gunningsbeslissing staan, vangt bot. De Raad beoordeelt de wettigheid van de genomen beslissing, niet van een hypothetische beslissing die de aanbesteder had kunnen nemen.
Stel jezelf de vraag
Hebt u als aanbestedende overheid de methodologie voor het prijsonderzoek helder en ondubbelzinnig gedefinieerd? Is de referentiewaarde voor uw drempels (offertebedrag, raming, gemiddelde) bewust gekozen en consequent toegepast? Als u een post als niet-verwaarloosbaar behandelt, valt die dan ook boven de drempel die u zelf heeft vastgelegd? En als inschrijver: heeft de aanbesteder zijn eigen methodologie gevolgd, of wijkt hij ervan af zonder motivering?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →