Melin obtient l’annulation d’une attribution de la Défense mais pas un euro : avec 4,1 % d’écart de prix, la ‘perte de chance’ reste spéculative
Après que le Conseil d’État eut annulé, en février 2024, l’attribution du lot 2 ‘Florennes’ d’un accord-cadre de la Défense pour des travaux de voirie, au motif que la Défense n’avait jamais vérifié les prix globaux, le soumissionnaire évincé Melin a réclamé une indemnité réparatrice de 105.942,80 euros ; le Conseil rejette intégralement la demande, parce que seule l’illégalité effectivement retenue par l’arrêt d’annulation entre en ligne de compte et qu’un écart de prix de à peine 4,1 % rend peu plausible qu’une vérification correcte aurait écarté l’offre de l’adjudicataire plutôt que celle de Melin.
Que s'est-il passé ?
Le 19 juin 2019, le Chef de la Division Marchés publics de la Direction Générale Material Resources de la Défense a attribué le lot 2 ‘Florennes’ à la SRL Société Européenne de travaux. Il s’agissait d’une adjudication ouverte pour la conclusion d’un ou plusieurs accords-cadres de travaux à bordereaux de prix — deux lots, courant jusqu’au 31 décembre 2020 — portant sur des travaux d’entretien, de réparation et d’adaptations restreintes à l’infrastructure routière dans les quartiers et domaines militaires de la Défense. La SA Melin, classée deuxième, a attaqué cette attribution et a obtenu gain de cause : par l’arrêt n° 258.993 du 29 février 2024, le Conseil d’État a annulé la décision d’attribution sur la base du troisième moyen. La cause en était une erreur de lecture de la Défense. Sa décision d’attribution indiquait que les prix unitaires avaient été examinés et jugés acceptables, mais que les prix globaux n’avaient pas fait l’objet d’une analyse ‘vu le nombre d’offres sélectionnées < 4’. Ce raisonnement, a jugé le Conseil, confond deux choses : l’article 36, § 4, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 impose un examen des prix spécifique dès que quatre offres au moins ont été prises en considération et qu’une offre s’écarte d’au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne, mais cette obligation particulière s’ajoute à la vérification générale des prix prévue par l’article 84 de la loi du 17 juin 2016 et par les articles 33 et 35 du même arrêté — elle n’en dispense pas lorsqu’elle ne s’applique pas. La correction des erreurs matérielles et arithmétiques et la rectification des postes oubliés (article 34 de l’arrêté) ne constituent pas davantage une vérification des prix : elles servent uniquement à rendre les offres comparables. Le 3 mai 2024, Melin a introduit une demande d’indemnité réparatrice sur la base de l’article 11bis des lois coordonnées. À titre principal, elle réclamait 105.942,80 euros — dix pour cent du montant de son offre de 1.059.428,02 euros — augmentés des intérêts compensatoires au taux légal à compter du 1er janvier 2020. Elle s’appuyait pour cela sur des moyens que le Conseil n’avait pas examinés dans l’arrêt d’annulation : l’agréation exigée, classe 1 catégorie C, n’était selon elle pas un critère de sélection valable, et elle était de toute façon disproportionnellement basse, la Défense s’étant fondée sur une limite de 135.000 euros de commandes simultanées alors que le marché a finalement généré plus d’un million d’euros de commandes. Avec un critère proportionné — classe 2 catégorie C — l’adjudicataire aurait été exclu et le lot 2 lui serait automatiquement revenu. À titre subsidiaire, elle évaluait sa perte de chance à cinquante pour cent (52.971,40 euros), et plus subsidiairement à trente-trois pour cent (35.314,26 euros). La Défense a répliqué que l’indemnité réparatrice ne peut couvrir que le dommage découlant de l’illégalité effectivement constatée, a contesté tout lien de causalité et a plaidé subsidiairement une chance de trente-trois pour cent. Elle s’est également opposée à l’application par analogie du forfait de dix pour cent de l’article 16, alinéa 3, de la loi du 17 juin 2013 : ce taux sanctionne l’absence d’attribution à l’offre régulière la plus basse, ce qui n’était pas le cas ici. En outre, le bénéfice ne pouvait dépasser 4,12 %, soutenait-elle, puisque Melin avait elle-même affirmé durant la procédure en annulation que l’adjudicataire ‘vendait à perte’ compte tenu de cet écart. La Défense arrivait ainsi à (1.059.428,02 euros × 4,12 %) / 3, soit 14.549,48 euros. Elle ne contestait pas que les intérêts courraient à partir du 1er janvier 2020, date médiane de l’exécution du marché. Le Conseil d’État suit la Défense. L’article 11bis ne répare que le dommage en lien causal avec l’illégalité constatée par l’arrêt d’annulation ; les moyens que Melin avait soulevés mais que le Conseil n’a jamais examinés ne comptent pas à ce stade. Du seul constat que les prix globaux n’ont pas été vérifiés, il ne résulte pas que Melin aurait nécessairement obtenu le marché, de sorte que la demande principale tombe. Reste la perte de chance. Elle peut être indemnisée lorsqu’elle est réelle — non purement spéculative — et définitivement perdue, et que le lien causal est établi ; la quantification de la chance relève du quantum, non de la certitude, sauf probabilité à ce point minime que la chance apparaîtrait comme quasiment inexistante. La charge de la preuve incombe à qui réclame réparation. Et c’est précisément là que Melin échoue. D’une part, les prix unitaires avaient bien été vérifiés et jugés acceptables, appréciation qui n’avait pas été critiquée dans le recours en annulation ; même si la vérification des prix unitaires et celle du prix global ne se confondent pas, l’absence d’anormalité apparente des prix unitaires ne permet pas de présumer qu’une vérification globale aurait révélé une anormalité. D’autre part, et surtout, l’écart entre le prix global de Melin (1.186.444,50 euros) et celui de l’adjudicataire (1.137.618,92 euros) était de l’ordre de 4,1 %. Dans une telle configuration, il est peu probable que le prix de l’adjudicataire eût été suspecté d’anormalité sans qu’un constat identique frappât l’offre de Melin, et celle-ci n’a rien apporté qui démontre que l’écart était ici suffisamment significatif pour traiter les deux offres différemment. Son affirmation d’une chance sur deux est restée une allégation qu’elle n’a pas cherché à établir en fait. La demande est donc non fondée. Melin supporte les dépens : le droit de rôle de 200 euros et la contribution de 24 euros.
Pourquoi c'est important ?
Entre un arrêt d’annulation et un chèque, il y a une distance que beaucoup de soumissionnaires sous-estiment. Cet arrêt la mesure précisément, sur deux points qui se renforcent mutuellement. Le premier est procédural : dans une demande fondée sur l’article 11bis, seule l’illégalité effectivement retenue par l’arrêt d’annulation compte. Melin avait aussi soutenu, dans son recours en annulation, que le critère de sélection était invalide et bien trop bas — des moyens qui, s’ils avaient été accueillis, auraient directement conduit à l’exclusion de l’adjudicataire et donc à l’attribution à Melin elle-même. Mais le Conseil avait déjà accueilli le recours sur un autre moyen, plus étroit, et n’avait jamais examiné ces moyens de sélection. Dans la phase indemnitaire, ils sont dès lors sans valeur. Le moyen qui porte l’annulation détermine donc en partie ce que vous pourrez encore réclamer ensuite — une conséquence qui se joue déjà pendant la procédure en annulation, et pas seulement après. Le second point relève de la preuve. Une perte de chance doit être réelle, et réelle signifie ici : rendue plausible en fait. Citer un pourcentage ne suffit pas. Melin a avancé cinquante pour cent sans expliquer pourquoi ce serait l’offre de l’adjudicataire, et non la sienne, qui aurait échoué au test des prix. L’arrêt montre pourquoi c’est si difficile lorsqu’une vérification des prix a été omise : l’examen de l’anormalité porte sur toutes les offres sélectionnées à la fois, et celui qui n’est que 4,1 % plus cher que le vainqueur se situe dans la même zone de prix. L’instrument avec lequel vous espérez atteindre votre concurrent vous désigne tout autant. Il y a aussi une leçon moins visible sur la stratégie procédurale. En annulation, Melin avait soutenu qu’avec un écart de 4,12 %, l’adjudicataire vendait forcément à perte. Des années plus tard, la Défense a ressorti cet argument pour affirmer que la marge bénéficiaire de Melin ne pouvait donc pas non plus dépasser 4,12 %. Le Conseil n’a pas eu à trancher ce point, mais cela montre comment un argument qui sonne bien dans la première procédure peut se retourner contre vous dans la seconde. Enfin, pour les pouvoirs adjudicateurs, l’arrêt confirme ce que la jurisprudence dit depuis longtemps et que la pratique continue de manquer : moins de quatre offres ne vous dispense pas de la vérification générale des prix. L’article 36, § 4, est une obligation supplémentaire, pas un régime dérogatoire. Ce qui rassure, c’est qu’une vérification omise ne se traduit pas automatiquement en responsabilité — mais ce n’est pas une raison de la sauter, car l’annulation, elle, a bel et bien suivi.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et que vous obtenez une annulation, construisez immédiatement la chaîne causale dont vous aurez besoin dans la phase indemnitaire. Demandez-vous quelle illégalité porte l’annulation et ce qu’elle aurait concrètement changé : une vérification des prix omise ne donne lieu à réparation que si vous rendez plausible qu’une vérification correcte aurait éliminé l’offre gagnante sans toucher la vôtre. Étayez cela par des chiffres — une analyse poste par poste, une comparaison avec les estimations ou des marchés antérieurs, des indices de sous-tarification — et non par un pourcentage qui vous paraît raisonnable. Si votre propre prix est proche de celui du vainqueur, comme ici à 4,1 %, soyez réaliste : cet argument joue contre vous. Gardez aussi à l’esprit que les moyens non examinés par le Conseil dans l’arrêt d’annulation ne comptent plus dans la phase indemnitaire ; si vous disposez d’un moyen de sélection solide, vous avez intérêt à ce que ce moyen porte l’annulation. Et soyez prudent avec les affirmations sur la marge d’un concurrent : ce que vous dites dans la première procédure sur la ‘vente à perte’ peut être utilisé par l’autorité dans la seconde pour rabaisser votre propre espérance de bénéfice. Enfin, ne comptez pas sur le forfait de dix pour cent de la loi recours : il ne s’applique pas automatiquement sous l’article 11bis. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, retenez que la vérification générale des prix prévue par l’article 84 de la loi du 17 juin 2016 et par les articles 33 et 35 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 s’applique toujours. L’examen spécifique de l’article 36, § 4, vient s’y ajouter dès que quatre offres au moins ont été prises en considération ; en dessous de ce nombre, seule l’obligation supplémentaire disparaît, pas l’obligation ordinaire. N’écrivez donc pas dans votre rapport d’attribution qu’une analyse des prix globaux a été omise faute d’offres suffisantes, et ne confondez pas la rectification des erreurs matérielles et arithmétiques avec une vérification des prix.
Posez-vous la question
Savez-vous quelle illégalité porte exactement votre arrêt d’annulation, et ce que cette illégalité peut rapporter dans la phase indemnitaire ? Pouvez-vous démontrer par des chiffres qu’une vérification correcte des prix aurait éliminé l’offre du vainqueur sans toucher la vôtre — ou votre prix en est-il si proche que le même test vous frapperait tous les deux ? Réalisez-vous que les moyens non examinés par le Conseil ne peuvent plus être ressuscités pour fonder une demande d’indemnité ? Avez-vous vérifié si vos propres positions dans la procédure en annulation — sur la marge ou le prix déficitaire d’un concurrent, par exemple — peuvent se retourner contre vous dans la phase indemnitaire ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : vérifiez-vous les prix globaux de toutes les offres sélectionnées, y compris lorsqu’il y a moins de quatre offres et que l’article 36, § 4, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 ne s’applique donc pas ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →