Melin wint de vernietiging van een Defensie-gunning, maar krijgt geen euro: bij 4,1 procent prijsverschil blijft de ‘verloren kans’ speculatie
Nadat de Raad van State in februari 2024 de gunning van perceel 2 ‘Florennes’ van een Defensie-raamovereenkomst voor wegeniswerken had vernietigd omdat Defensie de globale prijzen nooit had nagerekend, vroeg de afgewezen inschrijver NV Melin daarvoor een herstelvergoeding van 105.942,80 euro; de Raad wijst die volledig af, omdat alleen de in het vernietigingsarrest weerhouden onwettigheid meetelt en een prijsverschil van amper 4,1 procent niet aannemelijk maakt dat een correcte prijzencontrole juist de offerte van de begunstigde — en niet die van Melin — zou hebben doen sneuvelen.
Wat gebeurde er?
Op 19 juni 2019 gunde het hoofd van de afdeling Overheidsopdrachten van de Algemene Directie Material Resources van Defensie perceel 2 ‘Florennes’ aan de BV Société Européenne de travaux. Het ging om een open aanbesteding voor een of meer raamovereenkomsten voor werken met prijsborderel — twee percelen, lopend tot 31 december 2020 — voor onderhouds-, herstellings- en beperkte aanpassingswerken aan de wegeninfrastructuur in de militaire kwartieren en domeinen. De NV Melin, tweede gerangschikt, vocht die gunning aan en haalde haar slag thuis: bij arrest nr. 258.993 van 29 februari 2024 vernietigde de Raad van State de gunningsbeslissing op grond van het derde middel. De reden was een leesfout van Defensie. In haar gunningsbeslissing schreef zij dat de eenheidsprijzen waren onderzocht en aanvaardbaar bevonden, maar dat er van de globale prijzen ‘geen analyse’ was gebeurd ‘gelet op het aantal geselecteerde offertes < 4’. Die redenering verwart, aldus de Raad, twee dingen: artikel 36, § 4 van het KB van 18 april 2017 legt een bijzonder prijzenonderzoek op zodra vier of meer offertes in aanmerking zijn genomen en een offerte minstens vijftien procent onder het gemiddelde ligt, maar die bijzondere plicht komt bovenop de algemene prijzencontrole van artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 en de artikelen 33 en 35 van hetzelfde KB — ze ontslaat de aanbesteder er niet van wanneer zij niet van toepassing is. Het rechtzetten van materiële en rekenfouten en van vergeten posten (artikel 34 KB) is evenmin een prijzencontrole: dat dient enkel om de offertes vergelijkbaar te maken. Op 3 mei 2024 diende Melin een vordering tot herstelvergoeding in op grond van artikel 11bis van de gecoördineerde wetten. Hoofdzakelijk vroeg zij 105.942,80 euro — tien procent van haar offertebedrag van 1.059.428,02 euro — vermeerderd met compensatoire intresten tegen de wettelijke rentevoet vanaf 1 januari 2020. Zij steunde daarvoor op middelen die de Raad in het vernietigingsarrest niet had onderzocht: de geëiste erkenning klasse 1 categorie C was volgens haar geen geldig selectiecriterium, en ze was hoe dan ook onevenredig laag, omdat Defensie zich had gebaseerd op een plafond van 135.000 euro gelijktijdige bestellingen terwijl de opdracht uiteindelijk meer dan één miljoen euro aan bestellingen opleverde. Met een proportioneel criterium — klasse 2 categorie C — was de begunstigde uitgesloten en viel perceel 2 automatisch aan Melin toe, zo luidde de redenering. Subsidiair raamde zij haar verloren kans op vijftig procent (52.971,40 euro), meer subsidiair op drieëndertig procent (35.314,26 euro). Defensie repliceerde dat de herstelvergoeding enkel de schade uit de effectief vastgestelde onwettigheid kan dekken, betwistte elk causaal verband, en bepleitte subsidiair een kans van drieëndertig procent. Zij verzette zich ook tegen de analoge toepassing van het forfait van tien procent uit artikel 16, derde lid, van de wet van 17 juni 2013: dat tarief bestraft het niet gunnen aan de laagste regelmatige offerte, wat hier niet aan de orde was. Bovendien kon de winst hoogstens 4,12 procent bedragen, betoogde zij, want Melin had in de vernietigingsprocedure zélf aangevoerd dat de begunstigde bij dat prijsverschil ‘met verlies verkocht’. Dat bracht Defensie op een schadebedrag van (1.059.428,02 euro × 4,12 procent) / 3, ofwel 14.549,48 euro. Dat de intresten zouden lopen vanaf 1 januari 2020, de mediane uitvoeringsdatum, betwistte zij niet. De Raad van State volgt Defensie. Artikel 11bis vergoedt alleen schade die in causaal verband staat met de onwettigheid die het vernietigingsarrest heeft vastgesteld; de middelen die Melin wel had opgeworpen maar die de Raad nooit heeft onderzocht, tellen in deze fase niet mee. Uit de enkele vaststelling dat de globale prijzen niet zijn nagerekend, volgt niet dat Melin de opdracht noodzakelijk zou hebben gekregen, zodat de hoofdvordering afvalt. Blijft de verloren kans. Die kan worden vergoed wanneer ze reëel is — dus niet louter speculatief — en definitief verloren, en wanneer het causaal verband vaststaat; de becijfering van de kans speelt pas bij het bedrag, tenzij de kans zo miniem is dat ze nagenoeg onbestaande wordt. De bewijslast ligt bij wie vergoeding vraagt. En net daar strandt Melin. Ten eerste waren de eenheidsprijzen wél gecontroleerd en aanvaardbaar bevonden, en die beoordeling was in het vernietigingsberoep niet bekritiseerd; ook al zijn de controle van de eenheidsprijzen en die van de globale prijs niet hetzelfde, uit het ontbreken van kennelijke abnormaliteit in de eenheidsprijzen valt niet af te leiden dat een globale controle wél een abnormaliteit zou hebben opgeleverd. Ten tweede — en vooral — bedroeg het verschil tussen de globale prijs van Melin (1.186.444,50 euro) en die van de begunstigde (1.137.618,92 euro) ongeveer 4,1 procent. In zo’n configuratie is het weinig waarschijnlijk dat de prijs van de begunstigde als abnormaal zou zijn aangemerkt zonder dat dezelfde vaststelling ook Melins eigen offerte zou treffen, en Melin bracht niets aan om te tonen dat het verschil hier betekenisvol genoeg was om beide offertes verschillend te behandelen. Haar stelling dat zij één kans op twee had, bleef een blote bewering die zij niet in feite probeerde te bewijzen. De vordering is dus ongegrond. Melin draagt de kosten: het rolrecht van 200 euro en de bijdrage van 24 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Tussen een vernietigingsarrest en een cheque ligt een afstand die veel inschrijvers onderschatten. Dit arrest meet die afstand nauwkeurig op, en doet dat op twee punten die elkaar versterken. Het eerste is procedureel: bij een vordering op grond van artikel 11bis telt uitsluitend de onwettigheid die het vernietigingsarrest daadwerkelijk heeft weerhouden. Melin had in haar vernietigingsberoep ook aangevoerd dat het selectiecriterium ongeldig en veel te laag was — middelen die, als ze waren aangenomen, rechtstreeks zouden hebben geleid tot de uitsluiting van de begunstigde en dus tot de gunning aan haarzelf. Maar de Raad had het beroep al op een ander, smaller middel ingewilligd en die selectiemiddelen nooit onderzocht. In de schadefase zijn ze daardoor waardeloos. Welk middel de vernietiging draagt, bepaalt dus mee wat u achteraf nog kunt vorderen — een gevolg dat zich al tijdens de vernietigingsprocedure laat aanvoelen, niet pas erna. Het tweede punt is bewijsrechtelijk. Een verloren kans moet reëel zijn, en reëel betekent hier: in feite aannemelijk gemaakt. Een percentage noemen volstaat niet. Melin zette vijftig procent op tafel zonder uit te leggen waarom precies de offerte van de begunstigde de prijzentoets zou hebben gemist en de hare niet. Het arrest laat zien waarom dat bij een niet-uitgevoerde prijzencontrole zo moeilijk ligt: een controle op abnormale prijzen kijkt naar alle geselecteerde offertes tegelijk, en wie amper 4,1 procent duurder is dan de winnaar, zit in dezelfde prijzenzone. Het instrument waarmee u de concurrent hoopt te treffen, wijst evengoed naar uzelf. Er zit ook een minder opvallende les in over procesvoering. In de vernietigingsfase had Melin aangevoerd dat de begunstigde bij een verschil van 4,12 procent wel ‘met verlies’ moest verkopen. Defensie haalde dat argument jaren later uit de kast om te betogen dat Melins eigen winstmarge dan ook niet hoger dan 4,12 procent kon liggen. De Raad hoefde daar niet meer op in te gaan, maar het toont hoe een argument dat in de eerste procedure goed klinkt, in de tweede tegen u kan worden gebruikt. Voor aanbesteders bevestigt het arrest tot slot iets wat de rechtspraak al langer zegt en wat in de praktijk toch blijft misgaan: minder dan vier offertes ontslaat u niet van de algemene prijzencontrole. Artikel 36, § 4 is een extra verplichting, geen uitzonderingsregime. Het geruststellende deel is dat een vergeten prijzencontrole niet automatisch tot schadevergoeding leidt — maar dat is geen argument om ze over te slaan, want de vernietiging zelf kwam er wél.
De les
Bent u inschrijver en haalt u een vernietiging binnen, bereid dan meteen de causale keten voor die u in de schadefase nodig hebt. Vraag uzelf af welke onwettigheid de vernietiging draagt en wat die concreet zou hebben veranderd: een vergeten prijzencontrole leidt pas tot schade als u aannemelijk maakt dat een correcte controle de winnende offerte zou hebben uitgeschakeld zonder de uwe te raken. Onderbouw dat met cijfers — een prijsanalyse per post, een vergelijking met ramingen of eerdere opdrachten, aanwijzingen van onderprijzing — en niet met een percentage dat u redelijk vindt. Ligt uw eigen prijs dicht bij die van de winnaar, zoals hier op 4,1 procent, wees dan realistisch: dat argument werkt tegen u. Hou er ook rekening mee dat middelen die de Raad in het vernietigingsarrest niet heeft onderzocht, in de schadefase niet meer meetellen; wie een sterk selectiemiddel heeft, heeft er belang bij dat dit middel de vernietiging draagt. En wees voorzichtig met stellingen over de marge van de concurrent: wat u in de eerste procedure over ‘verkoop met verlies’ zegt, kan de aanbesteder in de tweede gebruiken om uw eigen winstverwachting naar beneden te halen. Reken tot slot niet op het forfait van tien procent uit de rechtsbeschermingswet: het geldt bij artikel 11bis niet automatisch. Bent u aanbesteder, onthou dan dat de algemene prijzencontrole van artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 en de artikelen 33 en 35 van het KB van 18 april 2017 altijd geldt. Het bijzondere onderzoek van artikel 36, § 4 komt daarbovenop zodra minstens vier offertes in aanmerking zijn genomen; blijft u onder dat aantal, dan vervalt enkel die bijkomende plicht, niet de gewone. Schrijf in uw gunningsverslag dus niet dat een globale prijzenanalyse achterwege bleef omdat er te weinig offertes waren, en verwar het rechtzetten van reken- en materiële fouten niet met een prijzencontrole.
Te onthouden
- Een herstelvergoeding op grond van artikel 11bis vergoedt uitsluitend schade die in causaal verband staat met de onwettigheid die het vernietigingsarrest heeft weerhouden; middelen die de Raad niet onderzocht, tellen niet mee.
- Uit een niet-uitgevoerde prijzencontrole volgt niet dat de tweede gerangschikte de opdracht noodzakelijk zou hebben gekregen: de hoofdvordering wegens verlies van de opdracht werd verworpen.
- Een verloren kans is pas vergoedbaar als ze reëel en definitief is; de becijfering speelt bij het bedrag, niet bij de zekerheid, tenzij de kans zo miniem is dat ze nagenoeg onbestaande is. De bewijslast ligt bij de vorderende partij.
- Een prijsverschil van ongeveer 4,1 procent tussen de eigen offerte (1.186.444,50 euro) en die van de begunstigde (1.137.618,92 euro) maakt het weinig waarschijnlijk dat een abnormaliteitstoets alleen de winnaar zou treffen.
- Dat de eenheidsprijzen wél waren gecontroleerd en aanvaardbaar bevonden — en die beoordeling onbetwist bleef — pleit tegen het vermoeden dat een globale controle een abnormaliteit zou hebben blootgelegd.
- Het forfait van tien procent uit artikel 16, derde lid, van de wet van 17 juni 2013 geldt niet automatisch als maatstaf voor de herstelvergoeding.
- Artikel 36, § 4 van het KB van 18 april 2017 is een bijkomende verplichting bovenop de algemene prijzencontrole van artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 en de artikelen 33 en 35 van het KB; minder dan vier offertes ontslaat de aanbesteder niet van die algemene controle. Dat was de grond van het vernietigingsarrest nr. 258.993 van 29 februari 2024.
- Het verbeteren van materiële fouten, rekenfouten en vergeten posten (artikel 34 KB) dient om offertes vergelijkbaar te maken en is geen prijzencontrole.
- Melin draagt de kosten: rolrecht 200 euro en bijdrage 24 euro.
Waarop letten
- Het middel waarop de vernietiging steunt bepaalt de reikwijdte van uw latere schadeclaim — een ‘smalle’ vernietigingsgrond kan een sterke schadeclaim onmogelijk maken.
- Het prijsverschil met de winnende offerte: hoe kleiner het verschil, hoe moeilijker het wordt om vol te houden dat een prijzentoets alleen de concurrent zou hebben geraakt.
- Het verschil tussen de controle van de eenheidsprijzen en die van de globale prijs — juridisch twee zaken, maar in het bewijs van de verloren kans hangen ze samen.
- Argumenten uit de vernietigingsfase over de marge of de verlieslatende prijs van een concurrent kunnen in de schadefase tegen uw eigen winstverwachting worden gebruikt.
- De keuze tussen ‘verlies van de opdracht’ en ‘verlies van een kans’ als grondslag: de eerste vergt dat de gunning aan u de enige mogelijke uitkomst was.
- Voor aanbesteders: de formulering van het gunningsverslag over de prijzencontrole — ‘geen analyse gelet op minder dan vier offertes’ is precies de zin die de vernietiging uitlokte.
Stel jezelf de vraag
Weet u welke onwettigheid uw vernietigingsarrest precies draagt, en wat die onwettigheid in de schadefase concreet kan opleveren? Kunt u met cijfers aantonen dat een correcte prijzencontrole de offerte van de winnaar zou hebben uitgeschakeld zonder ook de uwe te raken — of ligt uw prijs daar zo dicht bij dat dezelfde toets u beiden treft? Beseft u dat middelen die de Raad niet heeft onderzocht, later niet meer kunnen worden opgerakeld om schade te onderbouwen? Hebt u nagegaan of uw stellingen uit de vernietigingsprocedure — bijvoorbeeld over de marge of de verlieslatende prijs van een concurrent — u in de schadefase kunnen worden tegengeworpen? En als aanbesteder: controleert u de globale prijzen van álle geselecteerde offertes, ook wanneer er minder dan vier offertes zijn en artikel 36, § 4 van het KB van 18 april 2017 dus niet speelt?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →