Le Conseil d’État s’écarte de son propre arrêt de suspension : la date du permis comme exigence de référence résiste bien à l’examen au fond dans le marché DBFMO de Wavre et Paifve
Le groupement Forecare — CIT Blaton, Entreprises Générales Dherte, le Centre Régional de Soins Psychiatriques Les Marronniers et AG Real Estate — n’a pas été sélectionné pour le marché DBFMO portant sur deux centres de psychiatrie légale de 250 places à Wavre et Paifve, parce que l’une de ses deux références d’ingénierie, l’hôpital CHC MontLégia, portait un permis d’urbanisme du 8 juillet 2013 et tombait donc hors de la période de référence ; le Conseil d’État avait suspendu cette non-sélection en avril 2024, mais il rejette aujourd’hui le recours en annulation et s’écarte expressément de son propre arrêt de suspension, la date du permis n’étant pas un moyen de preuve prohibé mais une caractéristique de la référence elle-même, et le critère se révélant à la fois pertinent et proportionné.
Que s'est-il passé ?
Le 26 juillet 2023, la Régie des Bâtiments publie au Bulletin des adjudications — et le 31 juillet 2023 au Journal officiel de l’Union européenne — un avis relatif à un marché DBFMO pour la réalisation de centres de psychiatrie légale à Wavre et à Paifve. Chaque centre doit compter 250 places ; l’opérateur retenu conçoit, construit, finance, entretient et exploite l’ouvrage pendant vingt-cinq ans. Le marché est scindé en deux lots — lot 1 Wavre, lot 2 Paifve — et passé par dialogue compétitif en trois phases : sélection, dialogue et attribution. La Régie agit en son nom et pour le compte de l’INAMI, du SPF Santé publique et du SPF Justice. Dans son mémoire en réponse, elle rappelle le contexte : entre 1998 et 2021, la Belgique a été condamnée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’homme pour la détention des personnes internées, l’arrêt pilote W.D. contre Belgique marquant un tournant et la loi du 5 mai 2014 relative à l’internement constituant la réponse ; dans un arrêt du 6 septembre 2021, la Cour constate à nouveau une violation des articles 3 et 5, § 1er, de la Convention, et le CPT a qualifié en 2017 d’‘alarmante’ la situation de l’établissement de défense sociale de Paifve. L’avis fixait le dépôt des demandes de participation au 2 octobre 2023 à 10 heures ; un avis rectificatif a suivi le 29 septembre 2023. Les requérantes ont déposé leur demande de participation en tant que groupement Forecare le 9 octobre 2023, comme quatre autres groupements. Le point de blocage concerne un seul volet de la sélection qualitative. Le guide de sélection exigeait des références pour six aspects du projet, dont la ‘conception de qualité de bâtiments’, laquelle imposait à son tour au minimum deux et au maximum trois références relatives à ‘l’ingénierie d’un bâtiment complexe (technique et durabilité)’. Ce volet conception avait sa propre condition temporelle : seuls comptaient les bâtiments dont le permis avait été approuvé dans les cinq ans précédant la date de référence, période que la Régie a portée à dix ans pour garantir un niveau suffisant de concurrence. Une question-réponse sur le forum de publication le précisait : le permis devait avoir été octroyé entre le 3 octobre 2013 et le 2 octobre 2023. Le volet construction, en revanche, connaissait une autre condition temporelle, liée au début ou à la réception provisoire des travaux, et d’autres critères retenaient la date de signature du contrat de référence. Pour l’ingénierie, Forecare a déposé deux références : l’hôpital CHC MontLégia et Brussels Airport Company. Le permis du MontLégia datait du 8 juillet 2013 — de près de trois mois trop tôt. À la suite d’une demande de précisions du 14 novembre 2023, Forecare a répondu le 27 novembre 2023 en produisant un permis d’urbanisme modificatif du 8 décembre 2017. Celui-ci portait toutefois sur l’extension du parking gravier d’environ 300 à environ 700 places et sur des aménagements paysagers. La Régie a considéré qu’une extension de parking n’est pas un bâtiment complexe au sens du guide et que le travail d’ingénierie décrit — renforcement de l’électricité, nouvelle étude d’éclairage, gestion des places et barrières, voiries nouvelles et modifiées, tranchées complémentaires et mise à jour des tableaux électriques — relevait d’un travail de conception normal, non significatif à la lumière d’un bâtiment complexe. Il ne restait donc qu’une référence pertinente au lieu de deux. Le 12 mars 2024, la Régie a décidé de ne pas sélectionner le consortium Forecare, pour aucun des deux lots. C’est l’acte attaqué. Par l’arrêt n° 259.671 du 30 avril 2024, le Conseil d’État en a suspendu l’exécution. Le recours en annulation, introduit le 28 mars 2024, connaît pourtant une autre issue. D’abord l’intervention. En mai 2025, l’État belge, représenté par le ministre de la Justice, demande à intervenir : le marché est exécuté pour son compte, une annulation imposerait la reprise intégrale de la procédure et retarderait de plusieurs années la réalisation des deux centres, avec des répercussions sur la surpopulation carcérale et sur d’autres procédures en cours fondées sur des critères similaires. Le Conseil déclare l’intervention irrecevable. L’article 52, § 1er, du règlement général de procédure n’autorise une intervention tardive que si elle ne retarde pas la procédure. L’État avait été tenu informé du déroulement de l’affaire, notamment de la suspension prononcée par l’arrêt n° 259.671, et précise lui-même n’avoir estimé nécessaire d’intervenir qu’en raison de ‘l’orientation du rapport de l’auditeur’ et des évolutions récentes de la capacité pénitentiaire. La tardiveté résulte donc d’un choix, et elle a bel et bien retardé la procédure : l’auditeur, qui avait déjà déposé son rapport, a dû rédiger un rapport complémentaire sur le fondement de l’article 14, alinéa 3, relatif à la demande de maintien des effets. Vient ensuite le moyen unique, en trois branches. Dans les deux premières, Forecare soutenait que l’exigence d’un permis approuvé durant la période de référence revient à un moyen de preuve que l’article 68, § 4, 1°, a) et b), de l’arrêté royal du 18 avril 2017 n’autorise pas. Cette disposition — qui transpose l’article 60 et l’annexe XII de la directive 2014/24/UE — établit une liste fermée de moyens de preuve, et selon l’arrêt Ambisig de la Cour de justice du 7 juillet 2016, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent ni exiger de nouveaux moyens de preuve, ni limiter la portée de ceux déjà prévus, ni y ajouter des exigences modifiant substantiellement leur nature ou leurs conditions, précisément afin d’éviter des exigences probatoires excessives et une entrave à l’accès aux marchés publics. Forecare faisait valoir que les prestations d’ingénierie sont largement fournies après le permis, de sorte que rattacher la référence à la date du permis exclut des prestations accomplies durant la période pertinente. Le Conseil ne la suit pas. La date du permis n’est qu’une caractéristique de la référence invoquée, permettant de déterminer si celle-ci entre dans la période de maximum dix ans — pas différente, par nature, de la date de signature du contrat utilisée pour d’autres critères du même marché. La preuve exigée reste la production d’une liste de travaux exécutés ou de services fournis ; les références de cette liste doivent simplement être conformes, dans chacune de leurs caractéristiques, au critère retenu. Forecare n’a d’ailleurs pas rencontré de difficulté à démontrer l’existence d’une référence — sa référence ne correspondait tout simplement pas aux exigences. En une phrase qui marque toute l’affaire, le Conseil conclut qu’il se justifie de s’écarter de la solution retenue au stade de la suspension par l’arrêt n° 259.671. La troisième branche portait sur la pertinence et la proportionnalité du critère, au regard de l’article 71 de la loi du 17 juin 2016. Le pouvoir adjudicateur y dispose d’un large pouvoir d’appréciation, limité par l’exigence que le critère et le seuil soient pertinents et proportionnés à l’objet du marché. Sur la pertinence : le guide entendait mesurer l’aptitude à mener une mission complète de conception d’un bâtiment complexe, intégrant dès les premiers stades les considérations techniques liées à l’affectation — vision de l’internement, réhabilitation et réintégration, mise à disposition du personnel, sécurité, flux des différents groupes cibles, contrôle d’accès et qualité de vie des internés. D’où le rattachement au permis : il garantit que l’expérience invoquée porte sur une mission complète et suffisamment récente. L’argument selon lequel l’essentiel du travail d’ingénierie intervient après le permis ne le réfute pas, et se retourne même contre Forecare : le document sur les conditions d’intervention des ingénieurs-conseils qu’elle a elle-même déposé situe les études d’avant-projet et de projet — qui s’achèvent par la fourniture des documents pour la demande de permis — à soixante pour cent des honoraires. De plus, les prestations postérieures au permis sont bien prises en compte, puisque les seuils de 35 millions et de 18 millions d’euros portent sur la valeur totale des bâtiments conçus. Quant à l’argument selon lequel un projet autorisé peut ne jamais être réalisé, il se heurte à l’exigence d’une attestation de bonne exécution du maître d’ouvrage : le bâtiment doit donc avoir été construit. Sur la proportionnalité, le Conseil pèse cinq éléments. Il s’agit d’un marché considérable, sur le plan financier comme politique, ayant donné lieu à une publication européenne, ce qui justifie des exigences élevées. Le guide était clair sur la rigueur voulue quant à la qualité de la conception dès la phase initiale. Sur cinq candidats, seule Forecare a échoué sur ce critère ; que quatre autres y satisfassent ne traduit pas une restriction excessive de la concurrence. Un courriel du 21 novembre 2023 montre que Forecare avait elle-même proposé de fournir une autre référence en plus du MontLégia, ce qui suggère qu’elle s’en estimait capable. Et surtout, la Régie avait étendu la période de référence de cinq à dix ans, bien au-delà du minimum réglementaire, ce qui atténue fortement tout effet restrictif. Une restriction de la concurrence est du reste inhérente à tout critère de sélection ; l’exclusion d’un opérateur ne suffit pas à le rendre disproportionné. Le moyen n’est fondé en aucune de ses branches. La demande de la Régie d’indiquer des mesures de remédiation sur la base de l’article 35/1 devient sans objet. Les dépens : l’État intervenant supporte le droit de 150 euros lié à son intervention ; les quatre requérantes supportent, à concurrence d’un quart chacune, les droits de rôle de 1.600 euros, les contributions de 48 euros et l’indemnité de procédure de 924 euros accordée à la Régie.
Pourquoi c'est important ?
Ce qui frappe le plus dans cet arrêt tient en une phrase, à mi-parcours : il se justifie de s’écarter de la solution que le Conseil avait lui-même retenue au stade de la suspension. Obtenir une suspension, c’est gagner une appréciation prima facie, pas une affaire. Le contentieux de la suspension repose sur un examen rapide du sérieux du moyen ; la procédure au fond comporte un examen complet, des mémoires croisés et un rapport de l’auditoral, et peut conclure à l’inverse. En pratique, un pouvoir adjudicateur suspendu n’a donc pas nécessairement perdu, et un requérant victorieux ferait bien de ne pas fonder ses décisions commerciales sur une seule suspension. Ici, cela a coûté aux quatre requérantes, plus de deux ans après, 1.600 euros de droits de rôle, 48 euros de contributions et une indemnité de procédure de 924 euros — et surtout leur place à la table du dialogue d’un marché de cette ampleur. Sur le fond, l’arrêt trace une ligne qui reste constamment floue en matière d’exigences de référence. La liste fermée de l’article 68, § 4, et la jurisprudence Ambisig protègent contre les exigences probatoires excessives : le pouvoir adjudicateur ne peut vous imposer de prouver votre expérience autrement que par une liste de travaux exécutés ou de services fournis, accompagnée d’attestations de bonne exécution. Ce que cette protection ne fait pas, c’est déterminer quelles références comptent au fond. La distinction opérée par le Conseil est celle entre le mode de preuve et les caractéristiques du fait prouvé. Une date de permis ne dit rien sur la manière dont vous devez démontrer quelque chose ; elle dit ce que vous devez démontrer. Tant que le pouvoir adjudicateur reste dans les moyens de preuve autorisés, il peut délimiter strictement les références qui y entrent — et cette délimitation est alors contrôlée au regard de l’article 71 : pertinence et proportionnalité, non les règles de preuve. Ce second contrôle est ici particulièrement instructif, parce que l’arrêt montre ce qu’un pouvoir adjudicateur doit faire pour le passer. La Régie avait fixé pour chaque aspect du projet une condition temporelle propre — permis pour la conception, début ou réception provisoire pour la construction, date de contrat pour d’autres aspects — et expliqué ce choix dans le guide au regard de ce qu’elle voulait mesurer. Elle avait en outre volontairement étendu la période de cinq à dix ans. Ce sont précisément ces deux éléments qui portent l’arrêt : le critère est pertinent parce qu’il correspond à une mission complète de conception, et il est proportionné notamment parce que la période a été largement élargie et que quatre candidats sur cinq y satisfaisaient. Un pouvoir adjudicateur qui n’explique pas ses exigences de référence et s’en tient aux périodes minimales est nettement plus vulnérable. Pour les candidats, la leçon la plus amère tient au détail. Forecare a perdu sa place pour un écart de près de trois mois sur un permis de 2013, et la tentative de sauvetage — un permis modificatif de 2017 portant sur une extension de parking — a aggravé les choses, puisqu’elle confirmait que le travail de conception complémentaire ne concernait pas un bâtiment complexe. Qui invoque une référence et en confirme lui-même la date ne peut plus réparer cette date. Et l’argument selon lequel le véritable travail d’ingénierie vient plus tard s’est heurté à un document que les requérantes avaient elles-mêmes déposé. Dans un litige de sélection, ce n’est pas seulement ce que vous plaidez qui compte, mais aussi ce que vos propres pièces établissent. Enfin, une leçon procédurale rarement formulée avec cette netteté. L’État belge — bénéficiaire du marché, avec un intérêt évident à l’issue — est intervenu trop tard, et le Conseil qualifie cette tardiveté de choix : il avait été tenu informé et n’a réagi que lorsque le rapport de l’auditeur a semblé prendre la mauvaise direction. Cela lui a coûté l’accès au débat et 150 euros. Qui a un intérêt réel dans un litige de marché public intervient dès qu’il a connaissance du recours, et non lorsque le vent tourne.
La leçon
Si vous êtes candidat ou soumissionnaire, lisez les exigences de référence aspect par aspect et soyez particulièrement attentif à la condition temporelle, qui peut varier d’un aspect à l’autre : date de permis pour la conception, date de début ou de réception pour la construction, date de contrat pour d’autres critères. Testez votre portefeuille au regard de chacune de ces dates avant la date limite, et gardez de la marge : ici, il s’en est fallu de près de trois mois. Si vous estimez l’exigence illégale, contestez-la avant l’expiration du délai de dépôt plutôt que d’espérer qu’elle tombera ensuite — la liste fermée de l’article 68, § 4, vous protège contre des formes de preuve excessives, non contre des exigences de référence strictes sur le fond. Pour attaquer la pertinence ou la proportionnalité, il faut avancer davantage que le constat de votre propre exclusion : un critère de sélection restreint par définition la concurrence. Démontrez que l’exigence excède le nécessaire et écarte des opérateurs capables d’exécuter le marché — le fait que quatre candidats sur cinq y satisfaisaient est alors un contre-argument difficile à renverser. Vérifiez enfin vos propres pièces : le document sur les honoraires des ingénieurs-conseils déposé par Forecare a sapé sa propre thèse. Et si vous obtenez la suspension, ne triomphez pas trop vite : le fond peut décider l’inverse. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, cet arrêt montre comment faire tenir des exigences de référence strictes. Expliquez dans le guide de sélection ce que chaque critère entend mesurer et pourquoi la condition temporelle retenue y correspond — le rattachement au permis a tenu parce que le guide visait expressément une mission complète de conception, y compris les choix techniques des premières phases. Restez dans les moyens de preuve de l’article 68, § 4 : exigez une liste de travaux exécutés ou de services fournis avec attestations de bonne exécution, et utilisez des conditions supplémentaires pour délimiter les références sur le fond, non pour réclamer un autre type de preuve. Étendez la période de référence lorsque cela favorise la concurrence ; cette extension volontaire de cinq à dix ans a pesé lourd en votre faveur. Utilisez un forum de questions-réponses pour lever toute ambiguïté, et demandez des précisions à un candidat avant de décider. Et si vous avez un intérêt dans un recours pendant, intervenez à temps : attendre le rapport de l’auditeur rend votre intervention irrecevable.
Posez-vous la question
Avez-vous vérifié, pour chaque aspect du projet, quelle date détermine la période de référence — permis, début des travaux, réception provisoire ou date du contrat — au lieu de présumer un délai unique ? Votre meilleure référence se situe-t-elle confortablement dans cette période, ou votre dossier tient-il à quelques semaines ? Réalisez-vous que la liste fermée des moyens de preuve vous protège contre des formes de preuve excessives, mais non contre des exigences de fond strictes portant sur la référence elle-même ? Si vous contestez la pertinence ou la proportionnalité, pouvez-vous démontrer autre chose que votre propre exclusion ? Avez-vous vérifié que vos propres pièces ne contredisent pas votre thèse ? Fondez-vous des décisions d’entreprise sur un arrêt de suspension, alors que le fond peut trancher en sens inverse ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : votre guide de sélection explique-t-il pourquoi chaque condition temporelle correspond à ce que vous voulez mesurer, et avez-vous étendu la période de référence là où cela favorise la concurrence ? En tant que partie intervenante : intervenez-vous dès que vous avez connaissance du recours, ou seulement quand le rapport de l’auditeur pointe dans la mauvaise direction ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →