De Raad van State wijkt af van zijn eigen schorsingsarrest: de vergunningsdatum als referentie-eis doorstaat wél de bodemtoets in de DBFMO-opdracht voor Waver en Paifve

Wat gebeurde er?

Op 26 juli 2023 publiceerde de Regie der Gebouwen in het Bulletin der Aanbestedingen — en op 31 juli 2023 in het Publicatieblad van de Europese Unie — een aankondiging voor een DBFMO-opdracht voor de realisatie van forensisch psychiatrische centra in Waver en Paifve. Elk centrum moet 250 plaatsen tellen; de gekozen opdrachtnemer ontwerpt, bouwt, financiert, onderhoudt en exploiteert het gedurende vijfentwintig jaar. De opdracht werd in twee percelen gesplitst — perceel 1 Waver, perceel 2 Paifve — en geplaatst via een concurrentiegerichte dialoog in drie fasen: selectie, dialoog en gunning. De Regie trad op in eigen naam en voor rekening van het RIZIV, de FOD Volksgezondheid en de FOD Justitie. In haar memorie van antwoord schetste zij de achtergrond: België werd tussen 1998 en 2021 herhaaldelijk door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens veroordeeld wegens de opsluiting van geïnterneerden, met het pilootarrest W.D. tegen België als keerpunt en de interneringswet van 5 mei 2014 als antwoord; in een arrest van 6 september 2021 stelde het Hof opnieuw een schending van de artikelen 3 en 5, § 1, van het Verdrag vast, en het CPT noemde de toestand van de inrichting tot bescherming van de maatschappij in Paifve in 2017 ‘alarmerend’. De aankondiging voorzag in een indieningstermijn tot 2 oktober 2023 om 10 uur; op 29 september 2023 volgde een rechtzettingsbericht. De verzoekende partijen dienden op 9 oktober 2023 als groepering Forecare een aanvraag tot deelneming in, samen met vier andere groeperingen. Het knelpunt lag bij één deelaspect van de kwalitatieve selectie. De selectieleidraad vroeg referenties voor zes projectaspecten, waaronder ‘kwaliteitsvol ontwerp van gebouwen’, dat op zijn beurt minstens twee en hoogstens drie referenties vergde inzake ‘ingenieursontwerp van een complex gebouw (techniek en duurzaamheid)’. Voor dat ontwerpluik gold een eigen tijdsvoorwaarde: alleen gebouwen waarvan de vergunning was goedgekeurd in de vijf jaar vóór de referentiedatum telden mee, een periode die de Regie tot tien jaar uitbreidde om voldoende mededinging te waarborgen. Een vraag-en-antwoord op het publicatieforum maakte dat expliciet: de vergunning moest zijn verleend tussen 3 oktober 2013 en 2 oktober 2023. Voor het bouwluik gold daarentegen een andere tijdsvoorwaarde, gekoppeld aan de aanvang of de voorlopige oplevering van de werken, en voor nog andere criteria de datum van ondertekening van de referentieovereenkomst. Forecare diende voor het ingenieursontwerp twee referenties in: het ziekenhuis CHC MontLégia en Brussels Airport Company. De vergunning voor MontLégia dateerde van 8 juli 2013 — bijna drie maanden te vroeg. Na een vraag om toelichting van 14 november 2023 antwoordde Forecare op 27 november 2023 met een gewijzigde stedenbouwkundige vergunning van 8 december 2017. Die betrof echter de uitbreiding van de grindparking van ongeveer 300 naar ongeveer 700 plaatsen en bijbehorende landschapsaanleg. De Regie oordeelde dat een parkinguitbreiding geen complex gebouw is in de zin van de leidraad en dat het beschreven ingenieurswerk — versterking van de elektriciteit, een nieuwe studie over verlichting, beheer van plaatsen en slagbomen, nieuwe en gewijzigde wegenis, bijkomende sleuven en actualisering van de elektrische borden — weliswaar normaal ontwerpwerk is, maar niet betekenisvol in het licht van een complex gebouw. Er bleef dus één relevante referentie over in plaats van twee. Op 12 maart 2024 besliste de Regie het consortium Forecare niet te selecteren, voor geen van beide percelen. Dat is de bestreden akte. Bij arrest nr. 259.671 van 30 april 2024 schorste de Raad van State de tenuitvoerlegging van die beslissing. Het vernietigingsberoep, ingesteld op 28 maart 2024, loopt echter anders af. Eerst de tussenkomst. In mei 2025 vroeg de Belgische Staat, vertegenwoordigd door de minister van Justitie, om in de zaak tussen te komen: de opdracht wordt voor zijn rekening uitgevoerd, een vernietiging zou de procedure volledig hernemen en de bouw van beide centra jarenlang vertragen, met een weerslag op de overbevolking en op andere lopende procedures met gelijkaardige selectiecriteria. De Raad verklaart die tussenkomst onontvankelijk. Artikel 52, § 1, van het algemeen procedurereglement laat een laattijdige tussenkomst enkel toe als zij de rechtspleging niet vertraagt. De Staat was op de hoogte gehouden van het verloop, onder meer van de schorsing bij arrest nr. 259.671, en geeft zelf aan pas te hebben willen tussenkomen ‘wegens de oriëntatie van het auditoraatsverslag’ en wegens recente evoluties in de gevangeniscapaciteit. De laattijdigheid is dus een keuze, en zij vertraagde de zaak wel degelijk: de auditeur, die zijn verslag al had neergelegd, moest een aanvullend verslag schrijven op grond van artikel 14, derde lid, over de vraag tot handhaving van de gevolgen. Dan het enige middel, in drie onderdelen. In de eerste twee onderdelen betoogde Forecare dat de eis van een binnen de referentieperiode goedgekeurde vergunning neerkomt op een bewijsmiddel dat artikel 68, § 4, 1°, a) en b), van het KB van 18 april 2017 niet toelaat. Die bepaling — die artikel 60 en bijlage XII van richtlijn 2014/24/EU omzet — bevat een gesloten lijst van bewijsmiddelen, en volgens het Ambisig-arrest van het Hof van Justitie van 7 juli 2016 mogen aanbesteders geen nieuwe bewijsmiddelen eisen, de draagwijdte van de bestaande niet beperken en er geen bijkomende eisen aan verbinden die hun aard of voorwaarden wezenlijk wijzigen, precies om buitensporige bewijseisen en een moeilijker toegang tot overheidsopdrachten te voorkomen. Forecare voerde aan dat ingenieursdiensten grotendeels ná de vergunning worden geleverd, zodat het koppelen van de referentie aan de vergunningsdatum prestaties uit de referentieperiode uitsluit. De Raad volgt dat niet. De vergunningsdatum is slechts een kenmerk van de ingeroepen referentie, waarmee wordt bepaald of zij binnen de periode van maximaal tien jaar valt — naar zijn aard niet anders dan de datum van ondertekening van de overeenkomst, die in dezelfde opdracht voor andere criteria wordt gebruikt. Het gevraagde bewijs blijft een lijst van uitgevoerde werken of geleverde diensten; de referenties op die lijst moeten alleen in al hun kenmerken beantwoorden aan het gekozen selectiecriterium. Forecare had ook geen moeite om het bestaan van een referentie te bewijzen — haar referentie voldeed simpelweg niet aan de eisen. In één zin die de hele zaak tekent, besluit de Raad dat het zich rechtvaardigt af te wijken van de oplossing die het schorsingsarrest nr. 259.671 had weerhouden. Het derde onderdeel betrof de pertinentie en de proportionaliteit van het criterium, getoetst aan artikel 71 van de wet van 17 juni 2016. De aanbesteder heeft daar een ruime beoordelingsbevoegdheid, begrensd door de vereiste dat criterium en drempel pertinent zijn en in verhouding staan tot het voorwerp. Over de pertinentie: de leidraad wilde de bekwaamheid meten om een volledige ontwerpopdracht van een complex gebouw te dragen, met technische overwegingen die vanaf de eerste ontwerpfasen rekening houden met de bestemming — de visie op internering, rehabilitatie en re-integratie, de personeelsinzet, de veiligheid, de stromen van verschillende doelgroepen, de toegangscontrole en de levenskwaliteit van de geïnterneerden. Dat verklaart de koppeling aan de vergunning: zo is de ingeroepen ervaring een volledige en voldoende recente ontwerpopdracht. Het argument dat het meeste ingenieurswerk ná de vergunning gebeurt, weerlegt dat niet, en het keert zich zelfs tegen Forecare: het document over de tussenkomstvoorwaarden van de raadgevend ingenieurs dat zij zelf neerlegde, rekent de voorontwerp- en ontwerpstudies — die eindigen met de stukken voor de vergunningsaanvraag — samen goed voor zestig procent van het ereloon. Bovendien tellen prestaties van ná de vergunning wél mee, want de drempels van 35 miljoen en 18 miljoen euro slaan op de totale waarde van de ontworpen gebouwen. Het argument dat een vergund project nooit uitgevoerd hoeft te worden, stuit dan weer op de eis van een attest van goede uitvoering van de bouwheer: het gebouw moet dus zijn gebouwd. Over de proportionaliteit weegt de Raad vijf elementen. Het gaat om een financieel en politiek aanzienlijke opdracht met Europese bekendmaking, wat hoge selectie-eisen wettigt. De leidraad was duidelijk over de gewilde strengheid op ontwerpkwaliteit vanaf de beginfase. Van de vijf kandidaten viel enkel Forecare op dit criterium af; dat vier andere eraan voldeden, wijst niet op een overdreven beperking van de mededinging. Uit een e-mail van 21 november 2023 blijkt dat Forecare zelf had aangeboden een andere referentie te leveren naast MontLégia, wat suggereert dat zij dacht daartoe in staat te zijn. En vooral: de Regie had de referentieperiode van vijf tot tien jaar opgerekt, aanzienlijk ruimer dan het regelgevende minimum, wat de beperkende werking sterk tempert. Een beperking van de mededinging is bovendien inherent aan elk selectiecriterium; dat één operator afvalt, volstaat niet om het criterium onevenredig te noemen. Het middel is in geen van zijn onderdelen gegrond. De vraag van de Regie om met toepassing van artikel 35/1 herstelmaatregelen aan te wijzen, valt weg bij een verwerping. De kosten: de tussenkomende Staat draagt het recht van 150 euro dat aan zijn tussenkomst verbonden is; de vier verzoekende partijen dragen elk een vierde van de rolrechten van 1.600 euro, de bijdragen van 48 euro en de rechtsplegingsvergoeding van 924 euro die aan de Regie wordt toegekend.

Waarom doet dit ertoe?

Het opvallendste aan dit arrest staat in één zin halverwege: het rechtvaardigt zich af te wijken van de oplossing die de Raad zelf in het schorsingsarrest had weerhouden. Wie een schorsing binnenhaalt, heeft een prima-facie-oordeel gewonnen, geen zaak. Het schorsingscontentieux draait om een snelle beoordeling van de ernst van het middel; de bodemprocedure kent een volledig onderzoek, kruisende memories en een auditoraatsverslag, en kan tot het omgekeerde besluiten. Voor de praktijk betekent dit dat een geschorste aanbesteder niet noodzakelijk verloren heeft, en dat een succesvolle verzoeker zijn commerciële beslissingen beter niet op een schorsing alleen bouwt. Hier kostte het de vier verzoeksters, ruim twee jaar later, samen 1.600 euro rolrechten, 48 euro bijdragen en 924 euro rechtsplegingsvergoeding — en vooral de plaats aan de dialoogtafel van een opdracht van deze omvang. Inhoudelijk trekt het arrest een lijn die bij referentie-eisen voortdurend onduidelijk blijft. De gesloten lijst van artikel 68, § 4, en de Ambisig-rechtspraak beschermen tegen buitensporige bewijseisen: de aanbesteder mag niet eisen dat u uw ervaring op een andere manier aantoont dan met een lijst van uitgevoerde werken of geleverde diensten met attesten van goede uitvoering. Wat die bescherming níét doet, is bepalen welke referenties inhoudelijk meetellen. Het onderscheid dat de Raad maakt, is dat tussen de manier van bewijzen en de kenmerken van het bewezen feit. Een vergunningsdatum zegt niets over hoe u iets moet aantonen; ze zegt wat u moet aantonen. Zolang de aanbesteder binnen de eigenlijke bewijsmiddelen blijft, mag hij de referenties die daarin passen scherp afbakenen — en die afbakening wordt dan getoetst aan artikel 71: pertinentie en proportionaliteit, niet aan de bewijsregels. Die tweede toets is in dit arrest bijzonder instructief, omdat de Raad zichtbaar maakt wat een aanbesteder moet doen om ze te doorstaan. De Regie had voor elk projectaspect een eigen tijdsvoorwaarde bepaald — vergunning voor ontwerp, aanvang of voorlopige oplevering voor bouw, contractdatum voor andere aspecten — en die keuze in de leidraad uitgelegd vanuit wat zij wilde meten. Zij had de periode bovendien vrijwillig van vijf naar tien jaar uitgebreid. Net die twee dingen dragen het arrest: het criterium is pertinent omdat het aansluit bij een volledige ontwerpopdracht, en het is proportioneel onder meer omdat de referentieperiode ruim werd opgerekt en vier van de vijf kandidaten er wel aan voldeden. Een aanbesteder die zijn referentie-eisen niet uitlegt en de minimumperiodes hanteert, staat merkbaar zwakker. Voor kandidaten zit de bitterste les in het detail. Forecare verloor haar plaats op een verschil van bijna drie maanden op een vergunning van 2013, en de reddingspoging — een gewijzigde vergunning uit 2017 voor een parkinguitbreiding — maakte het erger, want ze bevestigde dat het aanvullende ontwerpwerk geen complex gebouw betrof. Wie een referentie inzet waarvan hij zelf de datum bevestigt, kan die datum niet meer repareren. En het argument dat het echte ingenieurswerk later komt, botste op een document dat de verzoeksters zelf hadden neergelegd. In een selectiegeschil telt niet alleen wat u aanvoert, maar ook wat uw eigen stukken bewijzen. Tot slot een procedurele les die zelden zo scherp wordt geformuleerd. De Belgische Staat — begunstigde van de opdracht, met een onmiskenbaar belang bij de uitkomst — kwam te laat tussen, en de Raad noemt die laattijdigheid een keuze: hij was op de hoogte gehouden en besloot pas te reageren toen het auditoraatsverslag de verkeerde kant op leek te gaan. Dat kostte hem de toegang tot het debat én 150 euro. Wie werkelijk belang heeft bij een aanbestedingsgeschil, komt tussen zodra hij van het beroep weet, niet wanneer de wind draait.

Gerelateerde arresten

• Arrest 267429 — Vijf dagen eerder en met dezelfde logica: een inschrijver verdedigde een brandweerkazerne als referentie voor een ‘gelijkaardige publieke sporthal’, maar de Raad hield vast aan de omschrijving in het bestek. Ook daar bepaalt de aanbesteder welke referenties inhoudelijk meetellen.
• Arrest 267430 — Het tegenbeeld, van dezelfde week: de stad Leuze-en-Hainaut gaf een architectenreferentie nul op tien op een eis die haar eigen selectieleidraad nergens stelde, en werd geschorst. Samen tonen beide arresten de grens: strenge eisen mogen, maar alleen die welke in de leidraad staan.
• Arrest 266578 — Ook een niet-selectie bij een grote raamovereenkomst, maar daar werd de aanbesteder wél geschorst omdat de motivering van de selectiebeslissing de twijfels over de winnende kandidaat niet wegnam — het motiveringsspoor naast het inhoudelijke spoor van dit arrest.