Abandonner une surcharge carburant après la BAFO n’est pas une rectification mais une seconde chance : le Conseil d’État suspend l’accord-cadre logistique de la Loterie Nationale
La Loterie Nationale a retiré sa première attribution du lot transport, l’a réattribué le 16 juin 2026 au même soumissionnaire et s’est appuyée pour cela sur la déclaration de celui-ci du 15 juin 2026 abandonnant la surcharge carburant figurant dans son offre définitive — mais le Conseil d’État a jugé que cette surcharge constituait un mécanisme de révision des prix propre, révisable mensuellement, rendant l’engagement de prix incertain et l’offre substantiellement irrégulière, et qu’une offre définitive ne peut plus être corrigée une fois expiré le délai commun de dépôt, de sorte que l’attribution a été suspendue.
Que s'est-il passé ?
La Loterie Nationale a passé un marché de services portant sur un accord-cadre avec un seul adjudicataire par lot pour la logistique et le transport de colis, de palettes et de matériel promotionnel et de visibilité, en deux lots, publié au niveau national et européen. Elle a opté pour la procédure concurrentielle avec négociation au sens de l’article 38, § 1er, 1°, c), de la loi du 17 juin 2016, sous le cahier des charges FIN/PRO/2025/20. Seul le lot 1 — le transport d’enveloppes, de colis et de palettes, principalement par la route en Belgique — est en cause. À la date ultime du 20 novembre 2025, huit entreprises ont déposé une demande de participation, dont un groupement. Pour le lot 1, deux candidats ont été sélectionnés le 7 janvier 2026 : bpost avec la société S. en groupement, et la société D. Tous deux ont été invités le 23 janvier 2026 à déposer une offre, avec le prix (40 points), le plan d’approche et la garantie de qualité (45 points) et deux critères de responsabilité sociétale (7,5 points chacun) comme critères d’attribution. Le point 1.12 du cahier des charges prévoit que les prix unitaires et globaux comprennent « tous les frais, mesures et charges de toute nature » inhérents à l’exécution — expressément le déplacement, le transport, la manutention et la livraison. Cela rejoint l’article 32, § 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017. La seule révision de prix admise est celle du point 2.9.2. Après une première analyse, la Loterie Nationale a convié les deux soumissionnaires à une réunion de feedback le 26 mars 2026, puis à déposer une offre adaptée pour le 9 avril 2026 à 11 heures au plus tard. L’offre de la société D. indiquait que, pour les trajets fixes, la surcharge carburant était comprise dans les tarifs, mais que pour les trajets à la demande une surcharge carburant s’appliquait, revue mensuellement — et que le soumissionnaire se réservait le droit de revoir ses tarifs en cas de hausse des coûts du carburant indépendante de sa volonté. Le pouvoir adjudicateur a constaté que les surcharges carburant ne sont pas permises par le cahier des charges, a demandé confirmation le 16 avril 2026, et a laissé la société D. déposer le 21 avril 2026 une offre rectifiée avec des « tarifs all in ». Le 12 mai 2026, il a attribué le lot 1 à la société D. Bpost a attaqué cette attribution le 3 juin 2026 en extrême urgence. Après lecture de la requête, la Loterie Nationale a pris un avis juridique et a retiré sa propre décision le 16 juin 2026 : celle-ci ne motivait ni le caractère substantiel ou non de l’irrégularité constatée, ni la conséquence juridique à y attacher, alors que le Conseil d’État ne tient compte que des motifs exprimés dans la décision. Par l’arrêt n° 267.279 du 29 juin 2026, la première demande a donc été rejetée comme sans objet. Dans cette même décision du 16 juin 2026, la Loterie Nationale a toutefois réattribué le lot 1 à la société D. Son raisonnement : la surcharge carburant n’était pas une irrégularité substantielle parce qu’elle ne visait qu’une poignée de postes à la demande de valeur limitée et pouvait jouer dans les deux sens ; et de toute façon la société D. avait fait savoir le 15 juin 2026 qu’elle abandonnait totalement la surcharge sans modifier les prix déposés le 9 avril 2026, de sorte que l’offre rectifiée du 21 avril 2026 pouvait être « entièrement écartée » et que deux offres sans surcharge pouvaient être comparées. Elle offrait ainsi, selon elle, une réparation maximale. Bpost a également attaqué cette nouvelle décision, le 7 juillet 2026. Le Conseil a d’abord dû statuer sur une exception d’irrecevabilité. La Loterie Nationale et la société D. relevaient que bpost avait soumissionné avec la société S. mais agissait seule, alors que, selon la jurisprudence (arrêts n° 172.838 du 28 juin 2007 et n° 244.315 du 30 avril 2019), les membres d’un groupement sans personnalité juridique doivent en principe agir ensemble. L’offre comportait toutefois un term sheet stipulant que bpost représenterait la société S. « à l’égard de la Loterie Nationale dans le cadre de la procédure d’adjudication pour faire tout ce qui est nécessaire et utile en lien avec le Marché ». Un recours contre une décision de la Loterie Nationale est, par son objet et ses effets, également un acte « à l’égard de » ce pouvoir adjudicateur, a jugé le Conseil, et la phase de protection juridique peut faire partie de « tout ce qui est nécessaire et utile ». S’y ajoutait que la décision attaquée n’avait été envoyée, par courriel et par recommandé, qu’à bpost et non aussi à la société S. Se référant à l’arrêt de la Cour de justice du 8 septembre 2005 dans l’affaire C-129/04 — qui admet l’exigence d’une action conjointe précisément parce que les membres peuvent régler cette faculté au préalable par convention interne — le Conseil a conclu que l’exception ne présentait pas le haut degré de sérieux requis pour être accueillie dès le stade de l’extrême urgence. L’accueillir immédiatement risquerait de vider de sa substance la protection juridique effective voulue par la loi du 17 juin 2013 : le marché pourrait être conclu et exécuté avant qu’il n’apparaisse ultérieurement que bpost agissait valablement aussi au nom de la société S. Au fond, le Conseil a consulté les offres lui-même. Tant dans son offre initiale que dans son offre adaptée, le soumissionnaire retenu se réservait expressément le droit de revoir les tarifs facturés en cas de hausse des coûts du carburant. Contrairement à ce qu’affirmait la note d’observations, nulle part il n’est écrit que les prix baisseraient si les prix du carburant baissaient. La mention d’une adaptation « de commun accord » ne lève pas la réserve. Le soumissionnaire avait donc ajouté un mécanisme de révision des prix qui ne figure pas dans les documents du marché et qui déroge à l’obligation d’intégrer dans les prix tous les frais inhérents à l’exécution — déplacement, transport, acheminement. Cela affecte la comparabilité : celui qui propose un prix « tout compris » supporte lui-même le risque d’un carburant plus cher, tandis que le soumissionnaire retenu le reporte au moins partiellement sur le pouvoir adjudicateur. L’offre ne contenait même pas de formule de révision correctement définie : ni index objectif, ni valeur de base, ni mode de calcul, ni plafond, seulement un renvoi au site internet du soumissionnaire. Le prix final ne pouvait donc pas se déduire de l’offre elle-même. Un soumissionnaire qui ajoute à son offre une condition non prévue au cahier des charges rend incertain son engagement d’exécuter le marché aux conditions fixées ; le fait d’avoir complété l’inventaire est alors sans pertinence, précisément à cause de la réserve. L’argument tiré de la faible part du marché concernée n’a pas prospéré : l’article 76, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 ne laisse aucune marge selon l’ampleur de l’incertitude. La clause du cahier des charges relative aux circonstances imprévisibles (point 2.9.5, B) n’a pas davantage sauvé l’offre : un régime d’exception pour la phase d’exécution n’autorise pas un soumissionnaire à inscrire déjà dans son offre une surcharge carburant propre et révisable mensuellement, ni à l’étendre unilatéralement à toute hausse future. Que bpost, adjudicataire actuel, ait elle-même demandé une révision des prix en raison de la hausse des coûts du carburant et de l’énergie — sur la base d’une clause de révision existante et de l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 — ne la privait pas de son grief : cela relève de l’exécution d’un marché en cours, non de la passation d’un nouveau. L’offre était prima facie substantiellement irrégulière. Restait la question de la conséquence. Il n’était pas contesté que l’offre adaptée du 9 avril 2026 était l’offre définitive ; le pouvoir adjudicateur écartait lui-même entièrement l’offre rectifiée du 21 avril 2026. L’article 38, § 5, de la loi du 17 juin 2016 permet de négocier sur les offres initiales et toutes les offres suivantes, à l’exception des offres définitives ; l’article 38, § 8, impose de clôturer les négociations par un délai commun et d’examiner ensuite les offres définitives au regard des exigences minimales et des critères d’attribution. Et l’article 76, § 4, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 énonce expressément que ce paragraphe — avec sa faculté de régularisation — ne vise que les offres qui ne sont pas finales ; à une offre finale s’applique le paragraphe 3, qui impose de déclarer nulle l’offre substantiellement irrégulière. La Loterie Nationale ne pouvait donc plus, après le dépôt de l’offre définitive, autoriser le soumissionnaire retenu à retirer, neutraliser ou négocier la surcharge carburant. C’est pourtant ce qu’elle a fait en acceptant la déclaration du 15 juin 2026. Ce soumissionnaire a ainsi pu réparer une irrégularité substantielle après l’expiration du délai commun, alors que l’autre ne pouvait plus modifier son offre définitive — ce qui est incompatible avec les principes d’égalité et de transparence. L’offre définitive devait être appréciée telle qu’elle avait été déposée dans le délai, surcharge comprise, et aurait donc dû être déclarée nulle. La première branche du premier moyen était sérieuse dans cette mesure. Le Conseil a accueilli l’intervention de la société D. et ordonné la suspension, en extrême urgence, de la nouvelle décision d’attribution du 16 juin 2026. En tant que la demande visait également la décision implicite de ne pas attribuer le marché à bpost, elle a été rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt fixe deux choses que l’on confond sans cesse dans les procédures négociées. La première est le moment où la souplesse cesse. Une procédure concurrentielle avec négociation invite à l’ajustement : réunions de feedback, offres adaptées, un tour de plus. Mais dès que le pouvoir adjudicateur clôt les négociations et fixe un délai commun unique pour les offres définitives, la trappe se referme. L’article 76, § 4, de l’arrêté passation dit littéralement que le régime de régularisation ne vaut pas pour les offres finales ; reste le paragraphe 3, qui ne laisse aucun choix : une offre définitive substantiellement irrégulière est déclarée nulle. Il n’existe pas de voie moyenne où l’attributaire abandonnerait simplement une clause gênante. La seconde est ce que produit une réserve de prix. La Loterie Nationale raisonnait en volumes : la surcharge ne visait que quelques postes à la demande de valeur limitée, donc marginale. Le Conseil raisonne en comparabilité. Tant qu’un soumissionnaire doit intégrer le risque carburant dans ses tarifs et que l’autre peut le répercuter, les offres comparées ne sont pas équivalentes — et aucun pourcentage n’y remédie. L’article 76, § 1er, alinéa 3, ne laisse pas de marge selon le poids de l’incertitude. Ce qui scelle l’affaire, c’est que la surcharge n’avait même pas de formule calculable : pas d’index, pas de valeur de base, pas de plafond, seulement un lien vers le site du soumissionnaire. Un prix que l’on ne peut déduire de l’offre n’est pas un prix comparable. Frappant aussi : ce que le retrait a finalement rapporté à la Loterie Nationale. Elle a fait exactement ce qu’un pouvoir adjudicateur diligent doit faire lorsqu’un recours révèle un vice de motivation : prendre avis, retirer, décider à nouveau. Mais elle a utilisé cette seconde chance pour changer la qualification plutôt que pour en tirer les conséquences, en s’appuyant sur une déclaration postérieure à l’offre définitive. Un retrait répare la motivation ; il ne rouvre pas les négociations. Enfin, sur le plan procédural : un membre isolé d’un groupement qui saisit seul le Conseil d’État se heurte normalement à la règle de l’action conjointe. Ici, une clause de représentation figurant au term sheet a sauvé le recours — renforcée par le fait que le pouvoir adjudicateur avait lui-même notifié la décision à bpost seule. Le Conseil maintient néanmoins sa ligne : en extrême urgence, les exceptions d’irrecevabilité sont plutôt rejetées qu’accueillies, sauf haut degré de sérieux ; rien n’est donc définitivement tranché sur le fond de l’exception.
La leçon
Pouvoir adjudicateur en procédure concurrentielle avec négociation, marquez nettement la clôture des négociations. À partir du délai commun pour les offres définitives, vous n’avez plus de marge d’appréciation : une BAFO substantiellement irrégulière est déclarée nulle, point. Après ce moment, ne demandez à aucun soumissionnaire de confirmer, de corriger ou d’abandonner quoi que ce soit — même si cela vous coûte la meilleure offre, et surtout pas après qu’un concurrent vous a assigné devant le Conseil d’État. Si vous retirez une décision d’attribution pour vice de motivation, servez-vous du réexamen pour en tirer correctement les conséquences, non pour réécrire la qualification. Et jugez une réserve de prix non à son poids en euros mais à son effet : si elle rend l’engagement incertain ou les offres incomparables, elle est substantielle, si petits que soient les postes concernés. Soumissionnaire, n’inscrivez pas votre propre mécanisme de révision des prix dans votre offre lorsque le cahier des charges en prévoit un. Une surcharge carburant, un tarif que vous « revoyez chaque mois », un droit de révision en cas de hausse des coûts : ce sont des réserves, même si vous complétez soigneusement l’inventaire et même si vous ajoutez que cela se fera de commun accord. Si la structure de prix du cahier des charges vous paraît intenable, dites-le avant le dépôt ; après, il est trop tard. Et si vous êtes le soumissionnaire évincé : vérifiez si la réserve figurait dans l’offre définitive, car c’est cette version-là qui compte — tout ce que l’attributaire rectifie ensuite renforce votre dossier plutôt qu’il ne l’affaiblit. Si vous soumissionnez en groupement, réglez par écrit et à l’avance qui peut agir en justice au nom du groupe : une clause vous épargne une exception.
Posez-vous la question
Savez-vous précisément quelle offre de votre dossier est l’offre définitive, et à partir de quelle date plus rien ne peut être ajusté ? Avez-vous confronté chaque irrégularité de cette offre définitive aux quatre critères de l’article 76, § 1er, alinéa 3 — avantage discriminatoire, distorsion de concurrence, examen ou comparaison empêchés, engagement incertain — plutôt qu’à sa part dans le montant du marché ? Une offre contient-elle un mécanisme de révision des prix absent de votre cahier des charges, et dans l’affirmative, le prix final peut-il encore se déduire de l’offre elle-même ? Comme soumissionnaire : y a-t-il, dans vos conditions, hypothèses ou notes explicatives, une réserve que vous n’aviez pas voulue comme telle ? Et comme groupement : est-il écrit noir sur blanc qui peut introduire un recours au nom du groupe ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →