Een brandstoftoeslag laten vallen na de BAFO is geen rechtzetting maar een tweede kans: de Raad van State schorst de logistieke raamovereenkomst van de Nationale Loterij
De Nationale Loterij trok haar eerste gunning van het transportperceel in, gunde op 16 juni 2026 opnieuw aan dezelfde inschrijver en steunde daarvoor op diens verklaring van 15 juni 2026 dat hij de in zijn definitieve offerte opgenomen brandstoftoeslag liet vallen — maar de Raad van State oordeelde dat die toeslag een eigen, maandelijks herzienbaar prijsherzieningsmechanisme was dat de prijsverbintenis onzeker maakte en de offerte substantieel onregelmatig, en dat een definitieve offerte na het verstrijken van de gemeenschappelijke indieningstermijn niet meer mag worden hersteld, zodat de gunning werd geschorst.
Wat gebeurde er?
De Nationale Loterij plaatste een opdracht voor diensten met als voorwerp een raamovereenkomst met één opdrachtnemer per perceel voor de logistiek en het transport van colli’s, pallets en promotie- en visibiliteitsmateriaal, in twee percelen en met nationale en Europese bekendmaking. Zij koos voor de mededingingsprocedure met onderhandeling op grond van artikel 38, § 1, 1°, c), van de wet van 17 juni 2016, onder bestek FIN/PRO/2025/20. Perceel 1 — het vervoer van enveloppes, colli’s en pallets, voornamelijk over de weg in België — is het enige dat in dit geschil speelt. Tegen de uiterste datum van 20 november 2025 dienden acht ondernemingen een aanvraag tot deelneming in, waaronder één combinatie. Voor perceel 1 werden op 7 januari 2026 twee kandidaten geselecteerd: bpost samen met de nv S. als combinatie, en de nv D. Beiden werden op 23 januari 2026 uitgenodigd een offerte in te dienen, met de prijs (40 punten), het plan van aanpak en de kwaliteitsgarantie (45 punten) en twee MVO-criteria (elk 7,5 punten) als gunningscriteria. Het bestek bepaalt in punt 1.12 dat de eenheids- en globale prijzen ‘alle kosten, maatregelen en lasten van alle aard’ omvatten die inherent zijn aan de uitvoering — uitdrukkelijk ook de verplaatsing, het vervoer, de handling en het transport. Dat sluit aan bij artikel 32, § 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017. De enige toegelaten prijsherziening is die van punt 2.9.2 van het bestek. Na een eerste analyse nodigde de Nationale Loterij beide inschrijvers uit voor een feedbackgesprek op 26 maart 2026 en vervolgens voor een aangepaste offerte tegen uiterlijk 9 april 2026 om 11 uur. In de offerte van de nv D. stond dat voor vaste transportritten de brandstoftoeslag in de tarieven was inbegrepen, maar dat voor on-demand transportritten wél een brandstoftoeslag gold die maandelijks werd herbekeken — en dat de inschrijver zich het recht voorbehield de tarieven te herzien bij een stijging van de brandstofkosten buiten zijn wil. De aanbesteder stelde vast dat brandstoftoeslagen volgens het lastenboek niet mogelijk zijn, vroeg op 16 april 2026 om bevestiging, en liet de nv D. op 21 april 2026 een rechtgezette offerte met ‘all in tarieven’ indienen. Op 12 mei 2026 gunde zij perceel 1 aan de nv D. Bpost vocht die gunning op 3 juni 2026 aan bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Na lezing van het verzoekschrift won de Nationale Loterij juridisch advies in en trok zij op 16 juni 2026 haar eigen beslissing in: die motiveerde immers niet of de vastgestelde onregelmatigheid substantieel was, noch welk juridisch gevolg eraan moest worden gegeven, terwijl de Raad van State enkel met de in de beslissing uitgedrukte motieven rekening houdt. Bij arrest nr. 267.279 van 29 juni 2026 werd de eerste vordering daarom als zonder voorwerp verworpen. In diezelfde beslissing van 16 juni 2026 gunde de Nationale Loterij perceel 1 echter opnieuw aan de nv D. Haar redenering: de brandstoftoeslag was géén substantiële onregelmatigheid omdat hij maar een handvol on-demand posten van beperkte waarde betrof en in beide richtingen kon spelen; en hoe dan ook had de nv D. op 15 juni 2026 laten weten de toeslag volledig te laten vallen zonder de op 9 april 2026 ingediende prijzen aan te passen, zodat de rechtgezette offerte van 21 april 2026 ‘volledig buiten beschouwing’ kon worden gelaten en twee offertes zonder brandstoftoeslag met elkaar konden worden vergeleken. Zo bood zij naar eigen zeggen maximaal rechtsherstel. Bpost vocht ook die nieuwe beslissing aan, op 7 juli 2026. Eerst moest de Raad over een ontvankelijkheidsexceptie oordelen. De Nationale Loterij en de nv D. wezen erop dat bpost samen met de nv S. had ingeschreven maar alleen procedeerde, terwijl volgens de rechtspraak (arresten nr. 172.838 van 28 juni 2007 en nr. 244.315 van 30 april 2019) de leden van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid in beginsel samen moeten optreden. Bij de offerte zat echter een term sheet waarin stond dat bpost de nv S. zou vertegenwoordigen ‘ten aanzien van de Loterij Nationale in verband met de aanbesteding procedure om alles te doen wat noodzakelijk en nuttig is in verband met de Opdracht’. Een rechtsmiddel tegen een beslissing van de Nationale Loterij is naar zijn voorwerp en gevolgen ook een handeling ‘ten aanzien van’ die aanbesteder, oordeelde de Raad, en de rechtsbeschermingsfase kan deel uitmaken van ‘alles doen wat noodzakelijk en nuttig is’. Daar kwam bij dat de bestreden beslissing zowel per e-mail als aangetekend enkel naar bpost was gestuurd en niet ook naar de nv S. Met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2005 in de zaak C-129/04 — dat het gezamenlijk optreden toelaatbaar acht juist omdat de leden die bevoegdheid vooraf bij interne overeenkomst kunnen regelen — besloot de Raad dat de exceptie niet de hoge graad van ernst vertoont die nodig is om ze al in een UDN-procedure te aanvaarden. Ze onmiddellijk aanvaarden zou de daadwerkelijke rechtsbescherming van de wet van 17 juni 2013 kunnen uithollen: de opdracht kan dan worden gesloten en uitgevoerd vóór later blijkt dat bpost wél rechtsgeldig mede namens de nv S. optrad. Ten gronde las de Raad de offertes zelf in. Zowel in de initiële als in de aangepaste offerte behield de gekozen inschrijver zich uitdrukkelijk het recht voor om bij stijgende brandstofkosten de aangerekende tarieven te herzien. Anders dan de nota met opmerkingen voorhield, staat er nergens dat de prijzen bij dalende brandstofprijzen zouden zakken. Dat een aanpassing ‘in onderling overleg’ zou gebeuren, neemt het voorbehoud niet weg. De inschrijver had dus een eigen prijsherzieningsmechanisme toegevoegd dat niet in de opdrachtdocumenten staat en afwijkt van de verplichting om alle aan de uitvoering inherente kosten — verplaatsing, vervoer, transport — in de prijzen te verwerken. Dat raakt de vergelijkbaarheid: wie een ‘alles inbegrepen’ prijs biedt, draagt het risico van duurdere brandstof zelf, terwijl de gekozen inschrijver dat risico minstens deels naar de aanbesteder doorschuift. De offerte bevatte zelfs geen behoorlijk omschreven herzieningsformule: geen objectieve index, geen basiswaarde, geen berekeningswijze en geen begrenzing, enkel een verwijzing naar de algemene website van de inschrijver. De uiteindelijke prijs viel dus niet uit de offerte zelf af te leiden. Wie een niet in het bestek bepaalde voorwaarde aan zijn offerte toevoegt, maakt zijn verbintenis om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onzeker; dat de inventaris was ingevuld, is dan irrelevant, net wegens het voorbehoud. Het argument dat het maar om een zeer klein deel van de opdracht ging, hielp niet: artikel 76, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 laat geen marge naargelang het aandeel van de onzekerheid. Ook de bestekclausule over onvoorziene omstandigheden (punt 2.9.5, B) redde de offerte niet: een uitzonderingsregeling voor de uitvoeringsfase geeft een inschrijver niet het recht om al in zijn offerte een eigen, maandelijks herzienbare brandstoftoeslag op te nemen en die eenzijdig uit te breiden tot elke toekomstige prijsstijging. Dat bpost als huidige opdrachtnemer zelf een prijsherziening had gevraagd wegens gestegen brandstof- en energieprijzen — op grond van een bestaande herzieningsclausule en artikel 38/9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 — ontnam haar de grief niet: dat speelt in de uitvoeringsfase van een lopende opdracht, niet bij de plaatsing van een nieuwe. De offerte was prima facie substantieel onregelmatig. Bleef de vraag naar het gevolg. Tussen partijen stond vast dat de aangepaste offerte van 9 april 2026 de definitieve offerte was; de rechtgezette offerte van 21 april 2026 liet de aanbesteder immers zelf volledig buiten beschouwing. Artikel 38, § 5, van de wet van 17 juni 2016 laat onderhandelingen toe over de initiële en alle volgende offertes, uitgezonderd de definitieve; artikel 38, § 8, verplicht de aanbesteder de onderhandelingen af te sluiten met een gemeenschappelijke termijn en de definitieve offertes daarna aan de minimumeisen en de gunningscriteria te toetsen. En artikel 76, § 4, eerste lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 zegt met zoveel woorden dat die paragraaf — met zijn regularisatiemogelijkheid — enkel geldt voor offertes die géén finale offertes zijn; op een finale offerte is paragraaf 3 van toepassing, die de nietigverklaring van een substantieel onregelmatige offerte voorschrijft. De Nationale Loterij kon de gekozen inschrijver na de indiening van zijn definitieve offerte dus niet meer toelaten de brandstoftoeslag in te trekken, te neutraliseren of erover te onderhandelen. Toch is dat wat zij deed, door de verklaring van 15 juni 2026 te aanvaarden. Die inschrijver kon zo ná het verstrijken van de gemeenschappelijke termijn alsnog een substantiële onregelmatigheid herstellen, terwijl de andere inschrijver haar definitieve offerte niet meer mocht wijzigen — onverenigbaar met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De definitieve offerte moest worden beoordeeld zoals ze binnen de termijn was ingediend, met de brandstoftoeslag erin, en had dus nietig moeten worden verklaard. Het eerste onderdeel van het eerste middel was in die mate ernstig. De Raad willigde de tussenkomst van de nv D. in en beval de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de nieuwe gunningsbeslissing van 16 juni 2026. In zoverre de vordering ook de impliciete beslissing betrof om de opdracht niet aan bpost te gunnen, werd zij verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest zet twee dingen vast die in onderhandelingsprocedures voortdurend door elkaar lopen. Het eerste is het moment waarop de soepelheid ophoudt. Een mededingingsprocedure met onderhandeling nodigt uit tot bijsturen: feedbackgesprekken, aangepaste offertes, nog een ronde. Maar zodra de aanbesteder de onderhandelingen afsluit en één gemeenschappelijke termijn voor de definitieve offertes vastlegt, valt de klep dicht. Artikel 76, § 4, van het plaatsingsbesluit zegt letterlijk dat de regularisatieregeling niet voor finale offertes geldt; wat overblijft is paragraaf 3, en die laat de aanbesteder geen keuze: een substantieel onregelmatige definitieve offerte wordt nietig verklaard. Er bestaat geen tussenweg waarin de gekozen inschrijver een bezwarend beding nog even laat vallen. Het tweede is wat een prijsvoorbehoud aanricht. De Nationale Loterij redeneerde in volumes: de toeslag sloeg maar op enkele on-demand posten van beperkte waarde, dus marginaal. De Raad redeneert in vergelijkbaarheid. Zolang één inschrijver het brandstofrisico in zijn tarieven moet verwerken en de andere het mag doorschuiven, worden er geen gelijke offertes vergeleken — en daar helpt geen percentage tegen. Artikel 76, § 1, derde lid, laat volgens de Raad geen marge naargelang het gewicht van de onzekerheid. Wat de zaak bezegelt, is dat de toeslag zelfs geen berekenbare formule had: geen index, geen basiswaarde, geen plafond, enkel een verwijzing naar de website van de inschrijver. Een prijs die je niet uit de offerte kunt afleiden, is geen prijs waarmee je kunt vergelijken. Opmerkelijk is ook wat de intrekking de Nationale Loterij uiteindelijk opleverde. Zij deed precies wat een zorgvuldige aanbesteder hoort te doen wanneer een beroep een motiveringsgebrek blootlegt: advies inwinnen, de beslissing intrekken, opnieuw beslissen. Maar zij gebruikte de tweede kans om de kwalificatie te veranderen in plaats van de gevolgen te trekken, en leunde daarbij op een verklaring die dateert van ná de definitieve offerte. Een intrekking herstelt de motivering; zij heropent de onderhandelingen niet. Tot slot, procedureel: één lid van een combinatie dat alleen naar de Raad van State stapt, botst normaal op de regel dat de leden samen moeten optreden. Hier redde een vertegenwoordigingsclausule in de term sheet het beroep — versterkt door het feit dat de aanbesteder de beslissing zelf enkel aan bpost had betekend. De Raad houdt zich wel aan zijn lijn dat ontvankelijkheidsexcepties in een UDN-procedure eerder worden verworpen dan aanvaard, tenzij ze een hoge graad van ernst vertonen; over de grond van de exceptie is dus nog niets definitief beslist.
De les
Bent u aanbesteder in een mededingingsprocedure met onderhandeling, markeer dan scherp wanneer de onderhandelingen sluiten. Vanaf de gemeenschappelijke termijn voor de definitieve offertes hebt u geen beoordelingsvrijheid meer: een substantieel onregelmatige BAFO wordt nietig verklaard, punt. Vraag een inschrijver na dat moment niet om iets te bevestigen, te corrigeren of te laten vallen — ook niet als het u de beste offerte kost, en zeker niet nadat een concurrent u voor de Raad van State heeft gedaagd. Trekt u een gunningsbeslissing in wegens een motiveringsgebrek, gebruik de heroverweging dan om de gevolgen correct te trekken, niet om de kwalificatie te herschrijven. En beoordeel een prijsvoorbehoud niet op zijn gewicht in euro’s maar op zijn effect: maakt het de verbintenis onzeker of de offertes onvergelijkbaar, dan is het substantieel, hoe klein de betrokken posten ook zijn. Bent u inschrijver, schrijf dan geen eigen prijsherzieningsmechanisme in uw offerte wanneer het bestek er één voorziet. Een brandstoftoeslag, een tarief dat u ‘maandelijks herbekijkt’, een recht om te herzien bij stijgende kosten — dat zijn voorbehouden, ook als u de inventaris keurig invult en ook als u erbij schrijft dat het in onderling overleg gebeurt. Vindt u de prijsstructuur van het bestek onhoudbaar, kaart dat dan aan vóór de indiening; daarna is het te laat. En bent u de verliezende inschrijver: kijk of het voorbehoud in de definitieve offerte stond, want dat is de versie die telt — alles wat de begunstigde nadien rechtzet, versterkt uw dossier veeleer dan het te ontkrachten. Schrijft u als combinatie in, regel dan vooraf schriftelijk wie namens de groep in rechte mag optreden; dat kost u één clausule en spaart u een exceptie.
Te onthouden
- Op een definitieve offerte (BAFO) is art. 76, § 3, KB 18 april 2017 van toepassing: een substantieel onregelmatige offerte wordt nietig verklaard. De regularisatieregeling van § 4 geldt uitdrukkelijk enkel voor niet-finale offertes.
- Na het verstrijken van de gemeenschappelijke termijn van art. 38, § 8, wet 17 juni 2016 mag de aanbestedende overheid een inschrijver niet meer toelaten een beding in te trekken, te neutraliseren of erover te onderhandelen — dat schendt het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
- Een brandstoftoeslag op on-demand ritten, maandelijks herzienbaar en met een voorbehouden recht om de tarieven te verhogen, is een eigen prijsherzieningsmechanisme buiten de opdrachtdocumenten en maakt de prijsverbintenis onzeker.
- Het aandeel van de betrokken posten in het opdrachtbedrag speelt geen rol: art. 76, § 1, derde lid, laat geen marge naargelang de omvang van de onzekerheid.
- Een toeslag zonder objectieve index, basiswaarde, berekeningsformule of begrenzing — met verwijzing naar de website van de inschrijver — maakt de uiteindelijke prijs niet afleidbaar uit de offerte en tast de objectieve vergelijkbaarheid aan.
- Een bestekclausule over onvoorziene omstandigheden in de uitvoeringsfase geeft geen recht om al in de offerte een eigen toeslag op te nemen.
- Dat de verzoekende partij als huidige opdrachtnemer zelf een prijsherziening vroeg op grond van art. 38/9 KB 14 januari 2013, ontneemt haar de grief niet: uitvoering en plaatsing zijn twee verschillende fasen.
- Eén lid van een combinatie kan uitzonderlijk alleen optreden wanneer een term sheet het machtigt ‘alles te doen wat noodzakelijk en nuttig is in verband met de opdracht’; de exceptie miste hier de hoge graad van ernst die in UDN vereist is.
Waarop letten
- Het scharnierpunt tussen de onderhandelingsfase (bijsturen mag) en de definitieve offerte (nietigverklaring is verplicht).
- Dat een intrekking van een gunningsbeslissing het motiveringsgebrek herstelt, maar de onderhandelingen niet heropent.
- Dat het invullen van de inventaris een voorbehoud elders in de offerte niet neutraliseert.
- De formulering van voorbehouden in bijlagen, veronderstellingen en toelichtingsnota’s — daar duiken ze het vaakst op.
- Dat de Raad hier prima facie oordeelde in kort geding, en dat over de ontvankelijkheidsexceptie in een bodemprocedure anders kan worden beslist.
- Dat de vordering werd verworpen in zoverre zij ook de impliciete beslissing betrof om niet aan de verzoekende partij te gunnen.
Stel jezelf de vraag
Weet u precies welke offerte in uw dossier de definitieve offerte is, en vanaf welke datum er niets meer mag worden bijgestuurd? Hebt u elke onregelmatigheid in die definitieve offerte getoetst aan de vier criteria van artikel 76, § 1, derde lid — discriminerend voordeel, concurrentievervalsing, verhinderde beoordeling of vergelijking, onzekere verbintenis — in plaats van aan haar aandeel in het opdrachtbedrag? Bevat een offerte een prijsherzieningsmechanisme dat niet in uw bestek staat, en zo ja: kunt u de uiteindelijke prijs nog uit de offerte zelf afleiden? Als inschrijver: hebt u in uw voorwaarden, veronderstellingen of toelichtingen ergens een voorbehoud staan dat u eigenlijk niet bedoelde als voorbehoud? En als combinatie: staat zwart op wit wie namens de groep beroep mag instellen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →