« Les rendements des dernières années » : pourquoi la Région flamande ne peut écarter une offre sur des chiffres que le soumissionnaire n’a jamais vus
La Région flamande a déclaré irrégulière l’offre de K. pour l’entretien des espaces verts et de la propreté sur les autoroutes du Brabant flamand parce que ses rendements pour trois postes étaient irréalistement élevés « compte tenu des conditions d’exécution et des rendements constatés ces dernières années » — mais le Conseil d’État a suspendu l’attribution en extrême urgence, tant parce que cette formule est trop vague pour tenir lieu de motivation que parce que l’article 36, § 3, alinéa 3, de l’arrêté royal passation impose de soumettre d’abord de tels chiffres au soumissionnaire.
Que s'est-il passé ?
La Région flamande a lancé, par procédure ouverte fondée sur l’article 36 de la loi du 17 juin 2016, un marché de services portant sur l’« entretien des espaces verts et de la propreté sur les autoroutes de la province du Brabant flamand : routes A Ouest (D211, Hal – D212, Vilvorde) », publié au niveau national et européen. Quatre soumissionnaires ont déposé une offre, dont K. Son montant total se situait à plus de 15 % sous la moyenne légale, déclenchant la présomption d’anormalité de l’article 36, § 4, de l’arrêté royal du 18 avril 2017. K. a remis dans les délais une justification de prix détaillée, acceptée pour le prix total : les prix de vente pour le personnel et le matériel ainsi que les coûts de mise en décharge et de traitement — ensemble plus de 90 % du montant de l’offre — se sont révélés conformes aux prix courants, les coûts salariaux atteignaient tout juste les minima légaux de la commission paritaire 145.4, et la majoration pour frais généraux, bénéfice et risque était conforme au marché. Au niveau des prix unitaires, il en fut autrement. Le pouvoir adjudicateur a examiné tous les postes représentant plus de 1 % (soit environ 70 % du montant), avec un seuil d’écart de 25 à 30 % pour les prix bas et de 50 % pour les prix élevés, et a demandé une justification pour les postes 52, 55, 79 et 191. Le poste 191 a été accepté. Les trois autres non : le rendement de 40.200 m²/jour pour la fauche des accotements (poste 52), de 15.650 m/jour pour la plus-value de la fauche le long des glissières (poste 55) et de 20.175 m/jour pour l’enlèvement des branches surplombantes entre 1,25 et 5 mètres de hauteur (poste 79) étaient, selon le rapport d’attribution, « estimés irréalistement haut compte tenu des conditions d’exécution et des rendements constatés ces dernières années ». Le 29 juin 2026, la Région a attribué le marché à A. ; la décision motivée d’attribution a été notifiée par lettre recommandée le 15 juillet 2026. K. a introduit une demande de suspension en extrême urgence le 30 juillet 2026 ; l’affaire a été examinée à l’audience du 20 août 2026. Le Conseil d’État a traité conjointement le premier moyen (défaut de motivation) et le deuxième (violation du principe de transparence). Prima facie, il a constaté que le pouvoir adjudicateur s’appuyait, sans distinguer les trois postes, principalement sur une seule et même formule vague, et que celle-ci ne permettait pas à K. d’apprécier en connaissance de cause l’opportunité d’une contestation en droit. Que les chiffres sous-jacents figurent ailleurs dans le dossier administratif ne suffisait pas : celui qui invoque la motivation formelle doit pouvoir lire les motifs dans la décision elle-même. L’explication figurant dans la note d’observations — où la Région renvoyait à un marché exécuté par K. en 2021 et au rendement atteint l’année précédente par le prestataire en place, tous deux nettement inférieurs — venait elle aussi trop tard : communiquer les motifs après que le soumissionnaire a déjà saisi le Conseil d’État ne répare pas le vice. S’y ajoutait un second grief, plus lourd. L’article 36, § 3, alinéa 3, de l’arrêté du 18 avril 2017 permet au pouvoir adjudicateur d’utiliser, lors de l’appréciation d’une justification de prix, des informations ne provenant pas du soumissionnaire lui-même, mais l’oblige à les lui soumettre d’abord afin qu’il puisse réagir — obligation qui, selon le Rapport au Roi, découle de l’article 69.3 de la directive 2014/24/UE et garantit les droits de la défense. Le Conseil a expressément situé cette étape après la réception de la justification de prix, et non avant, comme le soutenait la Région. En l’espèce, il apparaissait prima facie que les rendements passés et les conditions d’exécution n’avaient jamais été soumis à K., alors qu’ils fondaient bel et bien la déclaration d’irrégularité et n’étaient donc pas surabondants. La marge d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur au titre de l’article 36, § 3, ne lui donnait aucun blanc-seing pour contourner cette obligation. Que K. connaisse ses propres rendements de 2021 n’y changeait rien, et l’invocation du devoir de confidentialité de l’article 13, § 2, de la loi du 17 juin 2016 a également échoué : des constatations factuelles relatives aux rendements atteints dans l’exécution d’un marché ne sont prima facie ni un secret de fabrication ou d’affaires ni un aspect confidentiel de l’offre d’un concurrent. À l’argument selon lequel les impressions du système Track & Trace produites par K. ne réfutaient toujours pas l’anormalité, le Conseil a répondu qu’il appartient d’abord au pouvoir adjudicateur de soumettre les données et d’apprécier la réaction ; il ne peut préjuger de cela. La Région ne demandant aucune balance des intérêts, le Conseil a ordonné la suspension en extrême urgence de la décision d’attribution du 29 juin 2026.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt clarifie deux choses souvent confondues dans la pratique du contrôle des prix. La première est que accepter ou rejeter une justification de prix est une appréciation que le pouvoir adjudicateur peut faire lui-même — le Conseil d’État ne se substitue pas à lui — mais que cette liberté coïncide entièrement avec le devoir de rendre l’appréciation visible. Un renvoi aux « conditions d’exécution et aux rendements constatés ces dernières années » n’est pas une motivation mais une conclusion : il ne dit ni quelles conditions, ni quelles années, ni quels chiffres. Que les données se trouvent ailleurs dans le dossier administratif, et que la note d’observations finisse par les nommer, ne répare rien : la motivation formelle existe précisément pour que le soumissionnaire sache où il en est avant d’agir en justice. La seconde, et la plus utile, est la lecture de l’article 36, § 3, alinéa 3. Cette disposition est parfois comprise comme ne jouant qu’au moment de l’envoi de la demande de justification. Le Conseil la place expressément dans la phase suivante : si, en appréciant la réponse, le pouvoir adjudicateur mobilise sa propre connaissance ou des données externes — rendements historiques du soumissionnaire, performances du prestataire en place, mesures internes — celles-ci doivent être sur la table avant que la décision ne tombe. À défaut, l’écartement de l’offre est prima facie illégal, quelque défendables que soient les chiffres sous-jacents. Que le pouvoir adjudicateur ne puisse se retrancher derrière la confidentialité achève le tableau : des chiffres sur les rendements effectivement atteints dans l’exécution d’un marché ne sont pas un secret d’affaires, et rien ne justifie de les soustraire à la contradiction. Pour qui travaille dans des secteurs où les rendements déterminent le prix — entretien des espaces verts, travaux routiers, nettoyage, transport — c’est la différence entre un contrôle des prix qui tient et un contrôle des prix qui trébuche sur le seuil de la suspension.
La leçon
Si vous êtes pouvoir adjudicateur et que vous rejetez une justification de prix, inscrivez dans la décision d’attribution elle-même quelles données vous avez utilisées : quels rendements, issus de quel marché, de quelle année, et pourquoi ils rendent le chiffre annoncé invraisemblable. Poste par poste, car une formule unique pour trois postes différents ne couvre pas l’appréciation. Si ces données ne proviennent pas du soumissionnaire — vos propres mesures, un marché antérieur du même soumissionnaire, les performances du prestataire en place — soumettez-les-lui d’abord et laissez-le réagir, après réception de sa justification et avant votre décision. La confidentialité n’est pas une issue : des rendements d’exécution factuels ne sont pas un secret d’affaires. Et ne comptez pas sur votre note d’observations pour rattraper : des motifs qui n’apparaissent qu’en cours de procédure arrivent trop tard. Si vous êtes soumissionnaire et que votre offre est écartée pour prix unitaires anormalement bas, lisez attentivement sur quoi repose cette conclusion. S’il n’y figure qu’un renvoi général à l’expérience ou à des chiffres du passé que vous n’avez jamais vus, vous disposez de deux moyens à la fois : un défaut de motivation et une violation de l’article 36, § 3, alinéa 3. Connaître vos propres rendements antérieurs ne vous prive pas de votre droit à la contradiction — et vous ne le perdez pas non plus en n’ayant pas établi, dans votre justification, de comparaison avec les années précédentes.
Posez-vous la question
Un soumissionnaire écarté peut-il lire dans votre décision d’attribution quels rendements concrets, issus de quel marché et de quelle année, vous avez opposés à ses chiffres — ou n’y trouve-t-il qu’un renvoi aux « conditions d’exécution et aux rendements des dernières années » ? Motivez-vous chaque poste contesté séparément, ou une seule formule couvre-t-elle tout ? Avez-vous soumis au soumissionnaire les données qui ne proviennent pas de lui et apprécié sa réaction avant de décider, comme l’exige l’article 36, § 3, alinéa 3, de l’arrêté passation ? Invoquez-vous la confidentialité pour des chiffres qui ne sont en réalité que des constatations factuelles faites lors de l’exécution ? Et comme soumissionnaire : avez-vous vérifié si les motifs figuraient déjà dans la décision elle-même, ou s’ils n’ont surgi que dans la note d’observations après votre saisine du Conseil d’État ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →