Een tweede 'gemotiveerde beslissing' met de juiste cijfers erin redt de eerste niet
De STIB stuurde MoneyOak op 4 mei 2023 de gemotiveerde gunningsbeslissing met enkel de scores per inschrijver — en op 26 mei een 'volledige' versie mét de geboden percentages, toen het cassatieberoep al liep; de Raad van State schorst niettemin omdat de eerste versie de wettelijke beoordeling is.
Wat gebeurde er?
De MIVB schreef voor 431.000 euro (excl. btw, over 4 jaar) een opdracht uit voor fiscale consultancy bij de gedeeltelijke vrijstelling van bedrijfsvoorheffing voor R&D-projecten. De gekozen procedure was de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Drie kantoren werden uitgenodigd: MoneyOak, Ayming Benelux en Forecast Consulting. Drie gunningscriteria: prijs (60 punten), kwaliteit en performantie van de dienst (20), ervaring en resultaten (20). Op 27 maart 2023 dienen de drie inschrijvers offerte in. Diezelfde dag analyseert de STIB de offertes. Op het prijscriterium krijgt MoneyOak 41,61 punten en Forecast 60,00. Voor de kwaliteits- en ervaringscriteria scoren beide 20/20. Op 3 mei beslist de STIB om de raamovereenkomst aan Forecast te gunnen. Op 4 mei stuurt de STIB MoneyOak via mail de 'gemotiveerde beslissing' — op vraag van MoneyOak. Die beslissing vermeldt enkel de toegekende scores per inschrijver: niets over de geboden kortingspercentages en geen toepassing van de 'regel van drie' uit het bestek. MoneyOak dient op 19 mei een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. Op 26 mei — pas nadat het beroep loopt — stuurt de STIB een nieuwe versie van de beslissing waarin de percentages wél staan, met als argument dat de eerste mededeling slechts een 'gebrekkige notificatie' was. De Raad van State volgt dat niet. De gemotiveerde beslissing is wat de STIB op 4 mei heeft meegedeeld als 'décision motivée' — daar moet de wettigheidstoets op gebeuren, anders wordt de notificatieverplichting zinledig. Zonder vermelding van de geboden percentages kan de inschrijver niet controleren of de aanbestedende overheid de voorgeschreven puntenformule correct heeft toegepast. Ook al laat artikel 29/1 van de wet van 17 juni 2013 (toepasselijk omdat de geraamde waarde onder de Europese drempel ligt) een soepelere motivering toe, dan nog is de afwezigheid van percentages te indigent. Schorsing toegekend.
Waarom doet dit ertoe?
Aanbestedende overheden die merken dat hun motivering rammelt na de notificatie, sturen graag een 'aangevulde' versie. Dit arrest sluit dat luik: het is de versie die op het moment van de notificatie aan de afgewezen inschrijver wordt meegedeeld die de wettigheidstoets ondergaat. Een nazending na het beroep telt niet, ook niet als de cijfers er ditmaal wél in staan. Voor afgewezen inschrijvers betekent dit dat een mager gemotiveerde beslissing — enkel scores, geen onderliggende cijfers — een wezenlijke aanvalsgrond blijft, zelfs voor opdrachten onder de Europese drempel.
De les
Als je een gemotiveerde gunningsbeslissing krijgt waarin enkel de eindscores staan voor het criterium prijs — zonder vermelding van de geboden bedragen, kortingen of percentages — dan is de motivering juridisch te dun. De aanbestedende overheid moet de inschrijver in staat stellen om de toegekende punten cijfermatig te reconstrueren via de formule uit het bestek. Doet ze dat niet, dan kan ze het achteraf niet meer rechtzetten via een 'rectificatie' — minstens niet zonder de gunningsprocedure opnieuw te moeten doorlopen.
Te onthouden
- De motivering moet vermelden welke prijzen of percentages de inschrijvers hebben aangeboden, zodat de toepassing van de bestekformule cijfermatig na te rekenen is
- Een tweede 'aangevulde' versie van de motivering, ná de notificatie verstuurd, kan de eerste niet redden
- Ook bij opdrachten onder de Europese drempel (art. 29/1 Wet 17/06/2013) is een louter score-overzicht ontoereikend
- Het 'belang bij het middel' moet niet bewijzen dat een betere motivering tot een andere rangschikking zou leiden — het volstaat dat de gebrekkige motivering de inschrijver heeft belet om in kennis van zaken te procederen
- De voorzitter aanvaardt geen 'wij kunnen toch geen nieuwe beslissing nemen want deze is volledig'-argument: een schorsing impliceert geen oordeel over wat de overheid daarna mag doen
Waarop letten
- Een gemotiveerde beslissing waarin het criterium prijs enkel met scores wordt afgehandeld — geen geboden bedragen, geen percentages
- Een aanbestedende overheid die ná de notificatie een 'verbeterde' versie stuurt en spreekt van een 'vice de notification'
- Een procedure die het tussenkomende voordeelnemende bedrijf inroept om de ontvankelijkheid van het middel aan te vechten met een 'geen perspectief op de opdracht'-argument — dat criterium dateert van vóór de wet van 17 juni 2013 en geldt niet meer
- Opdrachten onder de Europese drempel waarbij de overheid pleit voor een 'soepele' motiveringsplicht: zelfs daar volstaat een puur scoredashboard niet
Stel jezelf de vraag
Open de gemotiveerde beslissing die je hebt gekregen. Voor het criterium 'prijs': staat alleen het puntental (bv. 41,61 vs 60,00), of staan ook de onderliggende offertebedragen of percentages waaruit die punten via de bestekformule te berekenen zijn? Als alleen het puntental staat, en je voelt dat de toegekende score niet kan kloppen — dan is het tijd voor een vordering tot schorsing.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →