Je BAFO zegt het tegenovergestelde van wat je mondeling hebt toegelicht? Dan telt de BAFO — en het stilzwijgen van de opdrachtgever bij een eerdere offerteronde is geen goedkeuring
De Raad van State verwerpt de schorsing van de gunning van een raamovereenkomst voor het LON-netwerk van Antwerpen-Centraal, omdat een clausule in de BAFO die alle kosten behalve gebrekkig onderhoud bij de opdrachtgever legt, onverenigbaar is met de vereiste Full Omnium — ook al zei de inschrijver mondeling het tegenovergestelde.
Wat gebeurde er?
De NMBS schreef een raamovereenkomst uit voor de vervanging van het LON-netwerk (Local Operating Network) in het station Antwerpen-Centraal — een Design-Build-Maintain opdracht voor de vervanging van de infrastructuur die de technische uitrustingen in het station aanstuurt (ventilatie, branddetectie, deuren, liften, roltrappen, verlichting), met een Full Omnium onderhoudscontract van 15 jaar. De opdracht viel onder de speciale sectoren en werd geplaatst via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. Na de selectie bleven twee inschrijvers over: Besix Unitec en Equans. Het bestek vereiste op meerdere plaatsen een omnium onderhoud, exclusief vandalisme: de opdrachtnemer draagt alle risico's en kosten voor storingen of schade, ongeacht de oorzaak. In haar finale offerte (BAFO) nam Besix Unitec echter een clausule op die stelde dat alle kosten voor het herstellen van storingen of schade 'steeds ten laste zijn van de opdrachtgever tenzij die kan aantonen dat de oorzaak van de storing of schade het gevolg was van een gebrekkig onderhoud'. De NMBS verklaarde de offerte substantieel onregelmatig om drie redenen: geen Full Omnium onderhoud, geen brandweerstand volgens de bestekvereisten, en geen gewaarborgde minimale beschikbaarheid. De opdracht werd gegund aan Equans. Besix Unitec vorderde de schorsing en voerde twee middelen aan. In het eerste middel betoogde zij dat de clausule verkeerd was begrepen en verwees zij naar de onderhandelingen. Op 18 september 2024 had zij mondeling verduidelijkt dat zij wél een omnium onderhoudscontract aanbood en dat de clausule alleen bedoeld was voor extreme onvoorziene oorzaken zoals vandalisme en blikseminslag. Zij betoogde ook dat de NMBS na die verduidelijking geen opmerkingen meer had gemaakt bij de volgende offerte, wat zij als een stilzwijgende goedkeuring beschouwde. Subsidiair stelde zij dat zij de mogelijkheid tot regularisatie had moeten krijgen. De Raad verwierp het middel. De bewoordingen van de clausule in de finale offerte waren duidelijk: Besix Unitec droeg enkel de kosten van gebrekkig onderhoud, alle andere oorzaken vielen ten laste van de opdrachtgever. Die bewoordingen waren onverenigbaar met een Full Omnium vereiste, waarbij alleen vandalisme is uitgesloten. De mondelinge toelichtingen tijdens de onderhandelingen spraken de clausule tegen, maar de beoordeling moet gebeuren aan de hand van de finale offerte, niet op basis van mondelinge toelichtingen die de schriftelijke clausule weerleggen. Het stilzwijgen van de NMBS bij de voorlaatste offerte kon niet als goedkeuring worden begrepen — de NMBS had al meermaals gewaarschuwd en het was aan Besix Unitec om haar BAFO zorgvuldig op te stellen. Wat de regularisatie betreft: het bestek gaf de mogelijkheid om substantiële onregelmatigheden te regulariseren vóór de onderhandelingen, maar bij de finale offerte moest de NMBS de nietigheid uitspreken. In het tweede middel betoogde Besix Unitec dat de prijs van Equans voor het Build-gedeelte abnormaal laag was — slechts 21,5 miljoen euro. De Raad stelde vast dat die premisse feitelijk onjuist was: het Build-gedeelte van Equans bedroeg 24,9 miljoen euro, slechts 5,7% lager dan dat van Besix Unitec (26,4 miljoen euro), en de totaalprijzen lagen zeer dicht bij elkaar (29,7 versus 30,2 miljoen euro). Het middel miste feitelijke grondslag.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt dat de beoordeling van de regelmatigheid van een offerte gebeurt aan de hand van de finale offerte zelf, niet aan de hand van mondelinge toelichtingen die de bewoordingen tegenspreken. Stilzwijgen van de aanbestedende overheid bij een tussentijdse offerte is geen goedkeuring. En bij de BAFO is de regularisatiemogelijkheid uitgeput.
De les
Als inschrijver in een onderhandelingsprocedure: zorg ervoor dat de bewoordingen in je finale offerte exact overeenkomen met wat je mondeling hebt toegelicht en met wat het bestek vereist. De BAFO is het enige bindende document. Een clausule die alle kosten bij de opdrachtgever legt tenzij die gebrekkig onderhoud aantoont, is niet hetzelfde als een Full Omnium — ongeacht wat je eerder mondeling hebt gezegd.
Te onthouden
- De BAFO is het enige bindende document — mondelinge toelichtingen tijdens de onderhandelingen die de schriftelijke tekst tegenspreken, tellen niet mee bij de regelmatigheidsbeoordeling.
- Stilzwijgen van de aanbestedende overheid bij een tussentijdse offerte is geen goedkeuring van je clausules.
- Bij de finale offerte is de mogelijkheid tot regularisatie van substantiële onregelmatigheden uitgeput — de aanbestedende overheid moet dan de nietigheid uitspreken.
- Een prijsonderzoeksmiddel dat vertrekt vanuit foutieve cijfers mist feitelijke grondslag: controleer je premissen.
- Bij slechts twee offertes is het moeilijk om een objectieve maatstaf voor abnormaal lage prijzen te bepalen.
Waarop letten
- Je BAFO bevat een clausule die het risicoprofiel anders verdeelt dan het bestek vereist, terwijl je mondeling iets anders hebt toegelicht — de schriftelijke tekst zal prevaleren.
- De opdrachtgever heeft bij een eerdere offerteronde geen opmerkingen gemaakt over een clausule die afwijkt van het bestek — dat betekent niet dat ze bij de BAFO goedgekeurd is.
- Je concurrent voert een abnormaal-lage-prijsmiddel aan op basis van een onjuist bedrag — controleer de werkelijke cijfers uit het verslag van nazicht.
Stel jezelf de vraag
Heb ik vóór indiening van mijn BAFO elke clausule vergeleken met de bestekvereisten? Staat er ergens iets dat tegenspreekt wat ik mondeling heb toegelicht? En heb ik niet vertrouwd op het stilzwijgen van de opdrachtgever bij een eerdere offerteronde als bewijs dat mijn offerte in orde was?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →