Verplichte opties na de BAFO zonder waarschuwing schrappen — en zo het klassement omkeren
De Raad van State schorst de gunning van een renovatieopdracht omdat het OCMW verplichte opties (drievoudig glas, ecologische materialen, enkelvoudige ventilatie) pas na ontvangst van de BAFO's heeft geschrapt zonder de inschrijvers daar tijdens de onderhandelingen van op de hoogte te brengen, waardoor het klassement omkeerde ten nadele van de verzoekende partij.
Wat gebeurde er?
Het OCMW van Hamois schrijft een opdracht uit voor de energetische renovatie van zes aangepaste woningen. De procedure is een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Het bestek bevat twee gunningscriteria: prijs (70 punten) en uitvoeringstermijn (30 punten). Het bestek eist drie verplichte opties: drievoudig glas (in plaats van dubbel glas), ecologische isolatiematerialen (in plaats van EPS-panelen) en enkelvoudige ventilatie (in plaats van dubbele ventilatie). Drie inschrijvers dienen een initiële offerte in. Na onderhandelingen wordt een BAFO gevraagd. Twee inschrijvers dienen een verbeterde offerte in: Denis SRL (€486.909 exclusief opties) en RENO.ENERGY (€513.741 exclusief opties). De prijzen van de opties verschillen spectaculair: Denis vraagt €184.487 voor de opties, RENO.ENERGY slechts €87.677. Na ontvangst van de BAFO's beslist het OCMW om de drie verplichte opties niet te lichten — en de offertes uitsluitend op basis van de basisprijs te vergelijken. Denis wint. Had het OCMW de opties wél meegeteld, dan was RENO.ENERGY eerste geëindigd — want zij had ook het maximum voor het tweede criterium (uitvoeringstermijn). De Raad van State stelt vast dat de partijen ter zitting erkennen dat de 'opties' eigenlijk 'varianten' zijn — alternatieve uitvoeringswijzen. Of het nu opties of varianten zijn, het resultaat is hetzelfde: het OCMW mocht ze niet zonder waarschuwing na de BAFO's schrappen. Als het varianten zijn, moet de aanbesteder ze op een gegeven moment vergelijken met de basisoffertes op basis van vooraf bepaalde gunningscriteria — eventueel om ze na een eerste evaluatie te schrappen vóór de BAFO's. Ze zonder vergelijking schrappen na de BAFO's is prima facie niet aanvaardbaar. Als het opties zijn, betekent het feit dat de aanbesteder nooit verplicht is een optie te lichten (artikel 56, §4) niet dat hij een verplichte optie op elk moment en op elke manier mag schrappen. Door verplichte opties na de BAFO's te schrappen zonder de inschrijvers te waarschuwen, riskeert de aanbesteder het klassement te vervalsen. Om willekeur te vermijden moet de aanbesteder ofwel in de besteksdocumenten aangeven dat opties 'afscheidbaar' zijn en vóór de evaluatie geschrapt kunnen worden, ofwel de inschrijvers tijdens de onderhandelingen verwittigen dat de opties niet meegenomen worden in de evaluatie van de finale offertes. Het OCMW heeft geen van beide gedaan. De inschrijvers wisten niet dat de opties geschrapt zouden worden. RENO.ENERGY stelt — onweersproken — dat zij haar basisofferte had kunnen aanscherpen als ze dat geweten had. De directrice financière had al in haar advies gewaarschuwd dat de opties eigenlijk varianten waren en dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel gerespecteerd moesten worden. De schorsing wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest formuleert een belangrijke regel voor de behandeling van opties en varianten in onderhandelingsprocedures. Artikel 87 KB Plaatsing — dat een eenduidig klassement van varianten en opties voorschrijft — is niet van toepassing op onderhandelingsprocedures. Maar het gelijkheids- en transparantiebeginsel (artikel 4 Wet Overheidsopdrachten) geldt wel. Dat betekent concreet: een aanbesteder die verplichte opties of varianten heeft opgelegd in het bestek, mag die niet na de BAFO's schrappen zonder de inschrijvers daar vooraf van op de hoogte te brengen. Ofwel communiceert het bestek dat opties afscheidbaar zijn, ofwel gebeurt de communicatie tijdens de onderhandelingen — vóór de indiening van de finale offerte.
De les
Als aanbesteder: als je verplichte opties of varianten opneemt in het bestek, besef dan dat je daar niet zomaar na de BAFO's van kunt afwijken. Wil je de mogelijkheid behouden om opties niet te lichten, communiceer dat dan vóór de indiening van de finale offertes — in het bestek of tijdens de onderhandelingen. Schrappen na de BAFO's zonder voorafgaande waarschuwing brengt het gelijkheids- en transparantiebeginsel in gevaar, zeker als het het klassement wijzigt. Als inschrijver: als je merkt dat verplichte opties na de BAFO's niet zijn meegeteld in de evaluatie, en jouw optieprijzen aanzienlijk lager waren, check dan of het bestek voorzag in de mogelijkheid om opties te schrappen en of dit tijdens de onderhandelingen aan bod is gekomen. Zo niet, dan heb je een sterk middel.
Te onthouden
- Artikel 87 KB Plaatsing (eenduidig klassement van varianten en opties) is niet van toepassing op onderhandelingsprocedures — maar het gelijkheids- en transparantiebeginsel (artikel 4 Wet Overheidsopdrachten) geldt wel.
- Het feit dat de aanbesteder nooit verplicht is een optie te lichten (artikel 56, §4 Wet Overheidsopdrachten) betekent niet dat hij een verplichte optie op elk moment en op elke manier mag schrappen bij de evaluatie.
- Om willekeur te vermijden moet de aanbesteder de keuze om opties niet mee te nemen ofwel in de besteksdocumenten aankondigen, ofwel tijdens de onderhandelingen communiceren — vóór de indiening van de finale offertes.
- Verplichte opties na de BAFO's schrappen zonder de inschrijvers te waarschuwen schendt prima facie het gelijkheids- en transparantiebeginsel, zeker als het het klassement wijzigt.
- De grens tussen 'opties' en 'varianten' is in de praktijk vaak vaag — als de 'optie' eigenlijk een alternatieve uitvoeringswijze is, is het een variant in de zin van artikel 2, 53° Wet Overheidsopdrachten.
Waarop letten
- Het OCMW beslist na de BAFO's om verplichte opties niet te lichten — zonder dit tijdens de onderhandelingen te hebben gecommuniceerd.
- De optieprijzen van de twee inschrijvers verschillen enorm (€184.000 vs. €88.000) — het schrappen van de opties keert het klassement om.
- De directrice financière had al in haar advies gewaarschuwd dat de opties eigenlijk varianten waren en dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel gerespecteerd moesten worden.
- De 'technische redenen' om de opties te schrappen (double vitrage is beter dan triple, EPS is goedkoper dan biosourcé) waren al bekend vóór de lancering van de opdracht — ze verklaren niet waarom de opties pas na de BAFO's zijn geschrapt.
Stel jezelf de vraag
Heb je verplichte opties of varianten opgenomen in het bestek? Overweeg je om ze niet te lichten? Heb je de inschrijvers daar vóór de indiening van hun finale offerte van op de hoogte gebracht? Zo niet, check of het schrappen van de opties het klassement wijzigt — want dan zit je in de gevarenzone.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →