Nietjes vergeten in de onderhoudsprijs: wie het verkeerde middel aanvoert, verliest zijn zaak
De Raad van State verwerpt de vordering van een leverancier van multifunctionele printers tegen de onregelmatigverklaring van zijn offerte voor een federale raamovereenkomst, omdat de inschrijver in zijn verzoekschrift het verkeerde argument aanvoerde — dat nietjes wel degelijk in de offerte zaten — terwijl het eigenlijke probleem was dat de kost ervan niet in de onderhoudsprijs was opgenomen, en het correcte argument pas ter terechtzitting werd geformuleerd, wat te laat was.
Wat gebeurde er?
De Belgische Staat (FOD BOSA) schrijft via een openbare procedure een raamovereenkomst uit voor de aankoop, huur en het onderhoud van multifunctionele printers en aanverwante diensten, verdeeld over zeven percelen. Het geschil betreft perceel 2: MFP-toestellen, laser of LED, kleur en zwart-wit. Vier ondernemingen dienen een offerte in voor perceel 2, waaronder Systemat Document Solutions en Ricoh Belgium. Het bestek bepaalt in punt 6.2.3 dat de inschrijver een omnium-onderhoudscontract moet aanbieden — een 'formule all-in, nietjes inbegrepen, met uitzondering van ringbanden en papier'. Voor de drie posten van perceel 2 worden afwerkingsmodules met nietjesfunctie als verplichte optie gevraagd. In haar offerte voegt Systemat een bijlage toe ('8.3.2.3. diensten.pdf') waarin zij op pagina 24 schrijft: 'De kost per pagina die in ons offerteformulier worden vermeld, bevat ook de levering van deze elementen: Alle verbruiksartikelen (behalve papier en nietjes).' Systemat sluit nietjes dus expliciet uit van haar onderhoudsprijs — in strijd met punt 6.2.3 van het bestek. De aanbestedende overheid verklaart de offerte substantieel onregelmatig op grond van artikel 76 §1, vierde lid, 3° KB 18 april 2017 (niet-naleving van minimale eisen): de kost van nietjes moest volgens het bestek in de onderhoudsprijs zijn opgenomen, en Systemat had die uitdrukkelijk uitgesloten. De opdracht wordt gegund aan Ricoh Belgium. Systemat vordert de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en voert twee middelen aan. Maar hier gaat het mis: in de ontwikkeling van het eerste middel argumenteert Systemat dat de 'aanwezigheid van nietjes' in de offerte vaststaat — dat de nietjes er wél waren. De inschrijver betoogt dat het bestek de eis niet als 'minimaal' of 'substantieel' kwalificeerde, en dat het in elk geval om een marginaal element gaat (0,0145% van het totale bedrag). De Raad van State oordeelt dat het middel op een foutieve premisse berust. De aanbestedende overheid heeft de offerte niet onregelmatig verklaard omdat er geen nietjes in zaten, maar omdat de kost ervan niet was opgenomen in de onderhoudsprijs. Systemat bestrijdt dus een argument dat de overheid nooit heeft gemaakt. De samenvatting van het middel vermeldt weliswaar 'l'inclusion des agrafes dans le prix de la maintenance', maar die beknopte verwijzing vindt geen uitwerking in de eigenlijke argumentatie. Het middel is bijgevolg ondoeltreffend. Ter terechtzitting voert Systemat alsnog het correcte argument aan — dat de kwalificatie als substantiële onregelmatigheid onterecht is omdat de onderhoudsprijs de nietjes had moeten bevatten — maar dit is een nieuw argument dat niet van openbare orde is en al in het verzoekschrift had moeten staan. Het wordt als laattijdig afgewezen. Het tweede middel, gebaseerd op dezelfde foutieve premisse, wordt om dezelfde redenen verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een schoolvoorbeeld van hoe een procedurele misstap een potentieel verdedigbare zaak kan kelderen. De inhoudelijke vraag — of de uitsluiting van nietjes uit de onderhoudsprijs werkelijk een substantiële onregelmatigheid is bij een marginaal bedrag van 0,0145% — wordt nooit beoordeeld, omdat het middel op de verkeerde premisse was gebaseerd. Het arrest bevestigt twee principes. Ten eerste: de Raad van State beoordeelt een middel op basis van de uitwerking ervan in het verzoekschrift, niet op basis van de samenvatting. Een correcte samenvatting met een foutieve uitwerking redt het middel niet. Ten tweede: een argument dat pas ter terechtzitting wordt aangevoerd en niet van openbare orde is, is laattijdig en wordt niet onderzocht. Bij een UDN-procedure is er geen ruimte om het verzoekschrift achteraf bij te sturen.
De les
Als inschrijver die de onregelmatigverklaring van zijn offerte betwist: lees de motivering van de gunningsbeslissing uiterst zorgvuldig en bestrijdt het argument dat de aanbestedende overheid daadwerkelijk heeft gemaakt, niet het argument dat u denkt dat zij heeft gemaakt. In casu verwarde Systemat 'de afwezigheid van nietjes in de offerte' met 'de niet-opname van de kost van nietjes in de onderhoudsprijs' — een subtiel maar cruciaal verschil. Formuleer alle relevante argumenten in het verzoekschrift zelf; wat u ter terechtzitting voor het eerst aanvoert zonder dat het van openbare orde is, wordt als laattijdig afgewezen. Laat uw verzoekschrift nalezen door iemand die de gunningsbeslissing naast het bestek legt en punt voor punt controleert of uw argumentatie aansluit bij de bestreden motivering. Als aanbestedende overheid: een heldere en precieze motivering van de onregelmatigheid — hier: het expliciet citeren van de besteksbepaling en de tegenstrijdige passage in de offerte — maakt het voor de inschrijver moeilijker om naast het eigenlijke geschilpunt te schieten.
Stel jezelf de vraag
Hebt u als inschrijver het juiste argument bestreden — dat wat de aanbestedende overheid daadwerkelijk als grond voor de onregelmatigheid heeft aangevoerd — of hebt u een argument weerlegd dat niet is gemaakt? Staan al uw relevante grieven volledig uitgewerkt in het verzoekschrift, of bewaart u argumenten voor de terechtzitting?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →